El IVA y las tasaciones de costas

Sentada ya jurisprudencia acerca de la necesaria inclusión del IVA en las tasacion de costas (honorarios de letrado y derechos de procurador), -Así, la STS 28/05/07 señala  que "es doctrina de esta Sala que considera incluible en la tasación de costas el impuesto sobre el valor añadido de los honorarios del abogado y de los derechos del procurador (SSTS 20 de septiembre de 2006 y las que en ella se citan), incluso después de la resolución de la Dirección Generalde Tributos 9 de marzo de 2005, citada expresamente por la parte impugnante (SSTS 7 de junio 2006 y las que se citan), porque el crédito nacido de la condena en costas a favor de la parte vencedora se traduce en el reintegro de unos gastos que ésta ha tenido que soportar mediante el pago de unos servicios profesionalesque devengan el impuesto de que se trata"-,  se plantea la cuestión de cómo resolver la impugnación de honorarios o derechos por  indebidos  al considerar que el tipo de IVA aplicado no es el correcto, lo que comporta a su vez, determinar cuál es el momento del devengo del tipo de IVA correspondiente. (Sobre el IVA, los Colegios de Abogados indican en sus informes que es el SJ, o Juzgado, o Sala, quienes debe resolver sobre el particular) .

Así, veamos las diferentes posturas :

1.- Auto TS 11891/2011, Sección 1ª, de fecha 17/11/11. En este Auto se indica " La parte solicitante de la tasación interesó un IVA del 18%, tanto en la minuta de honorarios de Letrado como en la de derechos del Procurador, y este tipo fue el incluido en la tasación, implícitamente en cuanto al apartado de los honorarios y explícitamente en el relativo a los derechos. Tal partida es claramente equivocada por contradecir lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el IVA, habida cuenta que el tipo que regía al tiempo de la Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2009, que es el momento del devengo del impuesto, era el del 16%. Además, la clara equivocación fue reconocida por la parte solicitante de la tasación que atribuyó la circunstancia a un "mero error" y lo asumió, aunque ahora en el escrito de impugnación a la revisión formule alegaciones sin ningún sentido razonable. Por lo tanto, el Decreto incurre en un triple error: no resolver un planteamiento jurídico efectuado en el escrito de impugnación , lo que supone incongruencia omisiva por falta de respuesta; desconocer la aceptación del error en el escrito de contestación a la impugnación, que supone cuando menos admisión de hecho, si no incluso allanamiento parcial; y, finalmente, no tener en cuenta una normativa clara al respecto, pues el aumento del tipo del IVA del 16% al 18% tuvo lugar con posterioridad al devengo del impuesto en el caso".

2.- Auto AP Huelva 585/12, Sección 1ª, de fecha 15/10/12: "Partiendo del objeto de la impugnación, circunscrito únicamente al tipo de IVA aplicable a los honorarios del Letrado, manteniendo el impugnante que debe referirse a la fecha en que se han producido las operaciones sujetas, que las circunscribe al momento del dictado de la sentencia de apelación. La Sala entiende que el tipo aplicado en la minuta es el correcto al tratarse del vigente al momento de pedir y realizar la tasación de costas, puesto que debe partirse de que la actuación del letrado todavía no ha terminado, pues tiene derecho a reclamar las costas causadas".

 3.- Auto TS, 7065/2011, Sección 1ª de fecha 28/06/11, señala que "En segundo lugar, se alega como fundamento de las impugnaciones por indebidas no ser tampoco aceptable el porcentaje de IVA aplicado (18%), pues el tipo impositivo aplicable era el 16% por ser el vigente en el momento del devengo ( art. 90 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), y tal alegación tampoco puede prosperar al ser doctrina reiterada de esta Sala que no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( SSTS 31-5-2006, 13-7-2007 y 7-11-2007, entre las más recientes), como tampoco cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal ( SSTS 13-11-2006 y 26-11-2007), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria, sentencias de 27 de octubre de 2005, 31 de mayo, 12 de julio y 29 de septiembre de 2006 y 6 de marzo y 7 de noviembre de 2007, o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago del IVA, sentencia de 27 de enero de 1996), tal posibilidad no cabe extenderla a temas exclusivamente fiscales como el que se suscita en la impugnación , y menos todavía dentro de un proceso incidental cuya finalidad es exclusivamente liquidar la cantidad total a que asciende una condena en costas, a fin, en su caso, de completar el título ejecutivo correspondiente (ATS de 13-4-2010). En consecuencia la impugnación de la tasación de costas, fundada no en ser indebida la partida correspondiente al IVA de los honorarios del letrado y de los derechos de la procuradora sino en que el tipo es diferente del aplicado en la minuta, debe ser desestimada por aplicación de dicha doctrina reiterada, siendo ajenas a este ámbito las discrepancias en torno al tipo del IVA aplicable , que en su caso las partes habrán de plantearante la autoridad tributaria".

Siguiendo esta última línea, el Auto del TS de 11 de octubre de 2011 y los que en dicha resolución se citan,  se declara que "(...) se trata de una cuestión ajena al proceso y por tanto, que no es objeto de este orden jurisdiccional ni de cualquiera de sus incidencias. No ha de entrar pues esta Sala, por no ser su cometido, a valorar las obligaciones fiscales de los intervinientes en los procesos ni que tipo ha de aplicarse... siendo, en este caso, cuestión pacífica y que no cabe desvirtuar esgrimiendo normativa ajena a este orden  jurisdiccional tal como la Legislación sobre el IVA ". Doctrina seguida, entre las resoluciones más recientes, por los ATS de 7 , 14 y 21 de febrero de 2012 en las que se incluye el IVA correspondiente"

Doctrina de la Sala 1ª TS sobre impugnación honorarios de letrado por excesivos

Dispone el Auto TS 847/12, Sección 1ª, de 31/01/12:

"El nuevo régimen jurídico, implantado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la LEC que atribuye al Secretario Judicial la resolución de la impugnación del carácter excesivo de los honorarios de Letrado, supone confiar al mismo una función similar a la que tenían los Tribunales, los cuales ejercían la misma con atención a determinadas pautas ponderativas. Contra la resolución judicial -auto- que decidía el incidente no cabía recurso alguno ( art. 246.3 LEC ). En cambio, en el régimen actual, contra la resolución procesal del Secretario, cabe el recurso de revisión ( art. 246.3 LEC en su nueva redacción). Pues bien, aunque el recurso de revisión es un recurso ordinario, y devolutivo, que coloca al órgano que resuelve en segundo lugar en la misma posición procesal del que lo hace en primero, sin embargo, habida cuenta el carácter y circunstancias de la función ponderativa que significa el cálculo de los honorarios, no cabe entender que es posible utilizar el recurso para sustituir la realizada por el Secretario mediante un nuevo juicio de mejor criterio por el Tribunal, porque ello, además de no ajustarse a la propia naturaleza de la actividad procesal realizada, desvirtuaría la "ratio" de la reforma legal, pues, en lugar de simplificar la materia, se produciría el efecto contrario de multiplicar el trabajo de la oficina judicial, y probablemente, sin descargar de forma efectiva la carga del titular del órgano jurisdiccional. Lo anterior no obsta a que mediante el recurso de revisión se pueda someter al control del Tribunal, además de las infracciones de índole procesal, los casos de arbitrariedad o de irrazonabilidad, y dentro de ellos la desproporcionalidad, por cuanto afectan al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )".

" Como ya se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones (AATS de 8 de noviembre de 2007 y 8 de enero de 2008) no se trata de predeterminar, fijar o decidir cuales deben ser los honorarios del letrado de la parte favorecida por la condena en costas, ya que el trabajo de este se remunera por la parte a quien defiende y con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, Libremente estipulada por las partes contratantes, sino de determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado que minuta, pues aunque la condena en costas va dirigida a resarcir al vencedor de los gastos originados directa e inmediatamente en el pleito entre los que se incluyen los honorarios del letrado, la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados, ni ello suponga que el abogado que ha minutado no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales" .

Planteamiento este reiterado en multitud de resoluciones, como el Auto TS 11768/2011, Sección 1ª,  de fecha 29/11/11 : "(...) teniendo en cuenta, que el valor económico de las pretensiones ejercitadas en el pleito es uno más de los criterios de ponderación, y no una circunstancia por sí sola vinculante, y que habrá de estarse, por resultar igualmente relevantes a la hora de valorar como adecuada la cifra minutada, al verdadero esfuerzo de dedicación y estudio exigido por las circunstancias concurrentes, que se ha traducido en un razonable escrito de alegaciones, así como a la complejidad y trascendencia de los temas suscitados en esta fase del procedimiento, y al valor meramente orientador de las Normas del Colegio de Abogados (...)"

 Para el caso de que se estime la impugnación por excesivos, hay condena en costas del profesional cuyos honorarios se consideren excesivos. Si se desestima la impugnación, se condena en costas a la parte que formuló la impugnación. En cualquier caso, tal y como indica el Auto TS  3132/2012, Sección 1ª, de fecha 27/03/12: " No procede, sin embargo, declarar a cargo de ninguna de las partes los derechos colegiales por emisión de dictamen, en la medida que el dictamen que ha de emitir el Colegio de Abogados cuando los honorarios de letrado han sido impugnados por excesivos , constituye una obligación impuesta por la Ley a aquellos como administración corporativa, además de un trámite preceptivo para que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse con mayor conocimiento y mejor criterio acerca de la corrección de los expresados honorarios profesionales, sin que por ello puedan tales derechos colegiales incluirse en la tasación de costas que ha de abonar la parte condenada a su pago".  Caso de estimación parcial de la impugnación, esto es, por ser los honorarios no excesivos según dictámen del Colegio de Abogados, y sí excesivos en opinión del SJ, valorando los criterios de ponderación antes indicados, no hay condena en costas (ATS 3133/2012, Sección 1ª, de fecha 27/03/12)

¿Y a qué obedece esta doctrina? La respuesta, aunque obvia a primera vista, nos la ofrece, de forma gráfica y contundente, la AP de Valencia, mediante Auto 398/2012, Sección 6ª, de fecha 13/03/12: "El Tribunal Supremo sale al paso del corporativismo que impera en los Colegios de Abogados respecto de las impugnaciones de honorarios".

Y así, este Auto analiza un supuesto de impugnación de tasacion de costas, con pluralidad de partes: " Ni el dictamen del ICAV, ni el decreto de 29 de diciembre de 2011 han tenido en cuenta la limitación establecida en la disposición general segunda, apartado E); y así se llega al absurdo de que para un pleito, cuya cuantía es de 6.505,20 E, las costas en apelación ascienden a 3.722,28 E, es decir, un 57,22 % de la cuantía del procedimiento; y si aplicamos este criterio a la primera instancia, que es el doble, en virtud de lo establecido en el artículo 86 del referido baremo, resultara que las costas de la primera instancia ascenderán a 7.444,56 E, es decir, un 114,44 % de la cuantía del pleito, lo cual es totalmente abusivo y sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico; nunca las costas de un pleito puede exceder en un 121,66 % la cuantía del pleito".

Más claro, imposible.

Para finalizar, poner de manifiesto que el TS admite pactos de las partes en materia de costas, y por ende, su homologación. Así, ATS 4439/2012, Sección 1ª, de fecha 8/05/12: "No está incurso lo convenido por las partes en prohibición legal ni en limitación alguna por razones de interés general o en beneficio de tercero que pudiera resultar de los artículos 1255 y 1810 a 1814 del Código Civil. Permite el apartado 3 del artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la transacción judicial en cualquier momento del proceso. Procede homologar dicho convenio a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 19 antes citado, y declarar terminado el presente incidente de tasación de costas, sin que proceda condena en cuanto a las generadas en el mismo".

Reclamación de costas derivadas de costas tasadas

Son muy frecuentes las demandas de ETJ en las que el título ejecutivo lo constituye  el decreto que aprueba las costas tasadas. Pagado el principal, la parte ejecutante pide nueva tasación de costas, y una vez aprobadas, se origina nuevo título ejecutivo, dando lugar a un círculo que no podrá terminar en tanto el ejecutado no satisfaga todo lo debido. Aunque quizás pudiera pensarse que no pueden devengarse costas de costas, no es ese el sentir de la jurisprudencia mayoritaria. El razonamiento se puede observar en este  Auto de la AP Valencia 171/2012, Sección 7ª, de fecha 26/03/12, que resulta bastante claro y contundente en sus afirmaciones:

1.- Respecto a si los Decretos de los SJ son título ejecutivo: "Sostiene el recurrente que los decretos del Secretario se pueden calificar como título ejecutivo de los integrados en el art. 517, efectivamente, se observa que en la reforma de la L.E.C ., operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, este precepto no fue objeto de modificación. Sin embargo, sí que han sido modificación otros preceptos de la L.E.C., concretamente el artículo 549 cuando regula el contenido de la demanda ejecutiva e indica los títulos ejecutivos a los cuales puede sujetarse la ejecución , en el apartado segundo , cita "cuando el título ejecutivo sea una resolución del secretario judicial...", esta remisión tan clara nos lleva a no desconocer el carácter de título ejecutivo de la resolución de Secretario Judicial. Además el artículo 206 de la L.E.C ., cuando distingue las clases de resoluciones diferencia entre las judiciales: providencias auto y sentencias; y las del secretario judicial: diligencias y decreto ; describiendo las segundas, "... cuando admita a trámite la demanda, cuando se ponga término al procedimiento del que el secretario tuviera atribuida competencia exclusiva y, en cualquier clase de procedimiento, cuando fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto". La correlación de estos preceptos lleva a concluir que el decreto en cuanto resolución del Secretario, es un título ejecutivo y como tal deberá ser incluida el apartado último del artículo 517 de la L.E.C ., cuando habla de las demás resoluciones judiciales y documentos que por disposición de esta u otra Ley deban llevar aparejada ejecución"

2.- .Respecto de la inclusión de la previsión que de los intereses y las costas se efectúe, en el despacho de ejecución, " el propio art. 575 LEC así lo prevé, esto es, desde el momento en que adquiere firmeza la resolución del Secretario Judicial que aprueba la tasación costas, la parte ejecutada no ha  procedido voluntariamente al pago de las mismas, obligando a la ahora ejecutante a interponer una demanda de ejecución de costas en aras a satisfacer su derecho de crédito, pues bien, todo ello genera indudablemente unos gastos procesales y unos intereses que el artículo 575.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite solicitar de antemano en la demanda ejecutiva, con el límite establecido del 30% y conviene recordar a estos efectos que la ejecución se despacha en virtud de una demanda instada por la parte beneficiaria de la resolución dictada por el Juez o Secretario Judicial, la cual constituye en los dos casos título ejecutivo, y, en relación con lo dicho, el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que dicha ejecución se despachará por el principal, intereses y costas , incrementada por la cantidad que se prevea para hacer frente a los intereses y costas que se puedan devengar durante la tramitación de la ejecución . Y el contenido de este precepto revela que es en la interposición de la demanda, cuando deben calcularse dichos intereses y costas previsibles, por parte del ejecutante, y que, consecuentemente, el despacho de ejecución deberá incluir esta cantidad, conforme al tenor literal del artículo 575 de la L.E.C."

Y esto es lo importante: "La Sala, en síntesis, comparte la conclusión del recurrente por cuanto el artículo 575 de la LEC . establece al fijar la cantidad por la que se despachará ejecución que será por el principal más intereses ordinarios y moratorios vencidos y las costas . Precepto que al ser aplicable y siendo la ejecución dineraria, no cabe excluir para esta reclamación lo previsto en el citado precepto. La Juez a quo en el auto recurrido ha sostenido que nos encontraríamos ante el hecho de que la propia ejecución "conllevará el nacimiento de un incidente que ocasionará otras costas ", sin embargo, resulta indudable que la insatisfacción del derecho de crédito del ejecutante y la necesidad se instar la acción judicial ocasionará nuevas costas , sin embargo estas, tienen su origen en el nuevo proceso al que se ve abocado quien no ve satisfecho su derecho de créditode forma voluntaria por el deudor.   Consecuentemente con lo expuesto, el despacho de  ejecución lo ha de ser por el principal reclamado, y la cantidad provisionalmente presupuestada para intereses y  costas en virtud artículo 575 de la L.E.C ., pues el citado precepto no acoge excepción alguna y en caso contrario, nos encontramos con que se despacha ejecución , reconociendo la posesión de un título ejecutivo, admitiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la demanda ejecutiva, pero se hace soportar al ejecutante el costo del proceso".

Ejecución decreto que aprueba costas frente a ejecutado beneficiario justicia gratuita

Hay ocasiones en que una parte, que tiene a su favor un decreto que aprueba tasación de costas, presenta demanda de ejecución, reclamando el importe de las costas tasadas y aprobadas, frente a quien ha sido condenado en costas, el cual, no obstante, tiene a su favor el beneficio de justicia gratuita.

Se plantean dos cuestiones que son tratadas y resueltas en los siguientes Autos: AAP  Toledo 119/10, Sección 1ª, de fecha 10/03/10, y el AAP León 78/08, Sección 1ª, de fecha 22/02/08 (este último, a su vez cita un interesantísimo Auto de la AP de Cantabria,  Sección 1ª, de fecha 12 de marzo de 2004- Así:

1.- Al ser una ETJ, si el ejecutado puede fundar su oposición precisamente es que tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, de forma que faltará el requisito de la exigibilidad de la deuda, teniendo presente que conforme al art 394, 3º de la LEC cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia juridica gratuita este unicamente estara obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Juridica Gratuita, Ley 1/96 de 10 de enero, y el art 36,2 de dicha Ley establece la obligacion de pagar las  costas a las que este condenado quien ha obtenido el reconocimiento del derecho si viniera a mejor fortuna en los tres años siguientes. Aunque en el artículo 556.1 de la LEC no se contemplan más que unas causas de oposición concretas (pago, cumplimiento, caducidad, y pactos y transacciones instrumentados en documento público), lo cierto es que parten de la fuerza ejecutiva del título, ya que el despacho de ejecución fundado en títulos sin fuerza ejecutiva es nulo. Téngase en cuenta que el artículo 556.1 de la LEC no veda la posibilidad de fundar la oposición en cualquier norma legal imperativa; aunque regule unos supuestos específicos de oposición ello no impide que en otras normas legales se puedan contemplar otros supuestos de oposición a la ejecución.

El artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, contempla un supuesto de inexigibilidad de las costas causadas en la defensa de la parte contraria. Esta norma legal imperativa condiciona la eficacia ejecutiva de la tasación de costas que no ha sido impugnada (o de la aprobada) cuando el obligado al pago sea alguien que tiene reconocido el beneficio de la asistencia jurídica gratuita. Y esta norma legal imperativa es la que se hace valer por el ejecutado que, por lo tanto, amplía el elenco de causas de oposición

2.- Antes de comprobar o verificar la realidad del cambio a mejor fortuna del demandado, qué órgano resulta competente para decidir si han variado las circunstancias económicas del que ha litigado con asistencia jurídicagratuita. También habrá que determinar mediante qué procedimiento se debe constatar la modificación de lascircunstancias patrimoniales que llevaron a conceder a ese litigante el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Cuando al condenado al pago de las costas se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, sólo con una previa revocación de los efectos derivados de tal reconocimiento se puedeeliminar la limitación legal prevista en el artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. En modo alguno se puede acordar el despacho de ejecución por el Juez de Primera Instancia sin audiencia del beneficiario de tal derecho y una previa decisión que declare que ha venido a mejor fortuna. El problema que se plantea es determinar a quien compete tomar tal decisión y el procedimiento a seguir. Si la competencia para otorgar el beneficio de asistencia jurídica gratuita corresponde a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, será ella quien deberá revocarlo.

En el artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se regula el reintegro económico de los beneficios obtenidos con el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita, de modo que sólo quien hareconocido esos beneficios puede ser competente para declarar exigible su reintegro, máxime si se tiene en cuenta que el criterio legal presuntivo de referencia para determinar que el condenado al pago de las costas ha venido a mejor fortuna es el mismo que el seguido para su concesión: ingresos que superen el doble del módulo previsto en el artículo 3 de la citada Ley. El vigente Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, y en el apartado 2 de su artículo 45, nos ofrece un apoyo normativo:"En el supuesto de que en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costasel titulardel derecho a la asistencia jurídica gratuita, quedará éste obligado a abonar las peritaciones realizadas por técnicos privados, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniese a mejor fortuna.Para hacer efectiva dicha obligación, será de aplicación el procedimiento al que hace referencia el art 20"

Solicitud tasación costas y plazo de caducidad

El auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 señala que "(...) reconociendo la discrepancia existente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de las Audiencias, cabe decir que, si bien con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el plazo de prescripción de la acción para reclamar la cantidad correspondiente era el previsto en el art. 1964 CC , de quince años (STS de 9 de febrero de 1998, recurso nº 1671/1990) al entender que se pretendía el cumplimiento de una obligación personal, posteriormente, en coherencia con el espíritu de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se entiende aplicable a la solicitud de tasación de costas el plazo de caducidad de cinco años previsto en el art. 518 de la LEC para las acciones ejecutivas al considerarla como acto preparatorio de la ejecución. En este sentido, el hecho de estar incluida la condena a su pago en la resolución definitiva, la convierte en un aspecto más al que se extiende la acción ejecutiva que dimana de aquella resolución, sujeta, en consecuencia, al plazo establecido en dicho precepto. Y es que la petición de tasación de las costas implica, en definitiva, la pretensión de cobro de una deuda establecida en una sentencia, cuyo titular es la parte vencedora y no el abogado ni el procurador actuantes, por ello, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, deberá aplicarse el plazo legal para el ejercicio de las acciones ejecutivas de cinco años (art. 518 LEC ). Esta doctrina se ha recogido en el reciente Auto de fecha 23 de febrero de 2010, en recurso num. 3398/1998 . Con base en lo anterior cabe rechazar la impugnación planteada al entender que no ha caducado la acción para reclamar la costas, todo ello sin perjuicio de que, tras la resolución aprobatoria de la tasación de costas , se vuelva a iniciar el cómputo del plazo para la ejecución de la correspondiente resolución".

Y el auto de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 señala: "La impugnación formulada a la tasación de costas debe ser estimada, y consiguientemente dejado la misma sin efecto, porque su solicitud tuvo lugar transcurrido el plazo de cinco años desde la notificación de la Sentencia. Es cierto que con anterioridad al Acuerdo de Pleno gubernativo de esta Sala 1ª de 21 de julio de 2009 no había un criterio pacífico, y en algunas resoluciones se mantuvo la aplicación del plazo de prescripción de quince años, pero en dicho Pleno se estableció: "Se acuerda en este punto, aplicar a la solicitud de tasación de costas, en coherencia con el espíritu de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el plazo de caducidad previsto en el art. 518 LEC , entendiéndola como acto preparatorio de la ejecución, ya que completa el título de crédito - sentencia- y crea el de ejecución -auto liquidando costas -. Además, una vez tasadas las costas y firme el Auto, la parte dispondrá de un nuevo plazo de cinco años para ejecutar tal tasación, con lo que se mantiene el carácter privilegiado del que goza la condena en costas ". La nueva doctrina se recogió en varias resoluciones de esta Sala, siendo de citar los Autos de 23 de febrero de 2010, Recurso núm. 3398/1998 , y de 1 de junio de 2010, Rec. núm. 2674/2001. Como la caducidad es apreciable de oficio se aplica a la tasación con carácter total".

Es decir, la "solicitud" de la tasación de costas está sujeta al plazo de caducidad de cinco años y este plazo se computa, desde la firmeza de la sentencia (o resolución correspondiente) que condena al pago de las mismas y, una vez tasadas las costas y firme el decreto que las aprueba, la parte acreedora dispone de un nuevo y distinto plazo de caducidad de cinco años para "ejecutar" la tasación aprobada, que se computa a partir de la firmeza del decreto que aprueba la tasación de costas

Intereses moratorios vs intereses de demora procesal

A la hora de practicar una liquidación de intereses, tratándose de una ejecución de título judicial, hay que diferenciar entre los intereses de demora  ordinarios (o moratorios) a que se refieren los arts 1101 y 1108 CC,  de los intereses de demora procesal (o punitivos) a que se refiere el art  576 LEC.
 
Pueden ser intereses legales tanto los moratorios ordinarios ( art 1108 CC: interés legal del dinero), para el caso de que no se haya pactado interés de demora específico entre las partes, como también  los intereses de demora procesal (art 576 LEC: interés legal del dinero incrementado en dos puntos).

Los intereses moratorios ordinarios también pueden ser convencionales ( art 1108 CC al tipo que se haya convenido entre las partes). Ahora bien: ¿Los intereses de demora procesales  también pueden ser convencionales? Cuestión que abordaremos a continuación.

Los intereses moratorios ordinarios son exigibles desde que el deudor incurre en mora, fijándose como dies a quo (que debe probar el actor/ejecutante) la fecha de la reclamación extrajudicial o, en su caso, reclamación judicial, (incluyendo la papeleta de conciliación), salvo que las partes hayan convenido otro momento específico. No obstante, hay que tener presente que el TS en su Sentencia de 24 de noviembre de 2010 , señala que "una cosa son los intereses moratorios del art. 1108 CC , que ciertamente se devengan desde la interposición de la demanda ( STS 20-1-09 del Pleno, en rec. 1234/08 , dictada con propósito unificador).....".

A ello hay que añadir la exigencia de la liquidez de la deuda, requisito que no obstante ha sido matizado por el TS. Así, dispone la STS 5471/2010 : "Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de «in illiquidis non fit mora» (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994; 19 de junio, 20 de julio, 9 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la «sustancial», de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del «dies a quo» del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado". En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del TS de 2 julio 2007, 28 mayo 2009 y 8 marzo 2010
 
 La fecha final de estos intereses moratorios ordinarios será el dictado de la sentencia; y esta fecha será la que marque el inicio del devengo de los intereses de demora procesales, (o punitivos) siempre y cuando la sentencia o resolución adquiera firmeza

Los intereses moratorios ordinarios, ya sean legales o convencionales, han de ser solicitados expresamente por la parte actora en su demanda, debido al principio dispositivo. En cambio, los intereses de demora procesales, operan ope legis, por lo que no es preceptiva su petición por la parte. Ahora bien: ¿operan ope legis tanto los intereses de demora procesales legales y convencionales (para el caso de que se admitan como tales) o sólo los legales?

Además hay que tener presente el tema del anatocismo, (esto es, intereses devengados de intereses) que sólo resulta predicable de los intereses moratorios ordinarios, pero jamás de los intereses de demora procesal.

 Son dos las cuestiones que han quedado abiertas, y ambas relacionadas con los arts del art 576 LEC. Veamos lo que dice el TS:

1) Así, la STS Sala 1ª, de 8 de febrero de 2006 al hacer referencia a los intereses procesales, estos son "considerados como punitivos o sancionadores, no requieren instancia de parte para su devengo, y pueden imponerse con sólo darse el supuesto de hecho que el legislador contempla (por todas, STS de abril de 1994)".

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 31 de diciembre de 2002 dispone que "La doctrina de esta Sala en orden a los intereses es clara y muy reiterada. Los intereses legales son los establecidos por la ley, en contraposición a los convencionales que son los establecidos por los sujetos de la obligación principal. Aquéllos son, además de otros supuestos concretos, el moratorio, que establece el artículo 1108 en caso de mora, que contempla el 1101, ambos del Código civil art.1101 EDL 1889/1 art.1108 EDL 1889/1 y el ejecutorio que impone el artículo 921 (hoy 576) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los primeros, como toda pretensión de derecho privado, están sometidos al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte, en el suplico de la demanda. No así los segundos, que son impuestos legalmente y no es preceptivo pedirlos (dice la sentencia de 23 de julio de 1998 ), ya que tienen un carácter imperativo (añade la de 31 de diciembre de 1998)".

2) Es doctrina reiterada del TS considerar ambos tipos de intereses incompatibles, es decir, no se pueden devengar al mismo tiempo:  El devengo de intereses al amparo del art. 921, párrafo 4, comienza en casos como el debatido a favor del acreedor desde que la sentencia fuere dictada en primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada. Mientras los intereses punitivos no requieren instancia de parte, puesto que pueden imponerse con sólo darse en el supuesto de hecho que el legislador contempla, los moratorios requieren instancia de parte. Hay que rechazar la compatibilidad de los intereses moratorios ordinarios con los regulados en el art. 921, párrafo 4, de la Ley Procesal Civil , pues se entiende que los moratorios quedan embebidos en los superiores del artículo últimamente citado a partir de la fecha de la resolución, en el supuesto litigioso. Así, STS 22195/1994 o STS 2197/1994

Como se ve, no contempla para nada el TS los intereses de demora procesales convencionales. Claro que las sentencias de la Sala de lo civil sobre el particular hacen referencia al antiguo art 921 LEC 1881. Y sin embargo, el actual art 576 LEC difiere del antiguo art 921 en un supuesto esencial: señala que se devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por pacto entre las partes, o disposición especial de Ley.

He aquí el problema: ¿qué entender por la expresión pacto entre las partes?

El AAP de Madrid 21652/2012, dispone que: "El referido precepto (art 576 LEC) hace claramente referencia a dos tipos de intereses , como son el interés legal, que en caso de moratoria procesal se incrementa en dos puntos -y que según reiterada doctrina al ser un interés legal es aplicable de oficio-, y el interés pactado por las partes. El recto entendimiento de dicho precepto, a juicio de esta Sala, debe ser el de considerar que con la referencia al interés pactado, dicho precepto lo que pretende evitar es que se aplique en todo caso el interés legal incrementado en dos puntos una vez que se dicte sentencia condenatoria, ya que puede existir un tipo de interés pactado por las partes para el caso de demora. Pero esto no significa que la postulación por parte del demandante del devengo del interés moratorio pactado no sea necesaria. SÉPTIMO.- Efectivamente, únicamente cuando la parte haya solicitado la condena al pago del interés moratorio estipulado contractualmente, y así se le haya concedido en la sentencia, podrá solicitar el devengo de dicho tipo de interés en ejecución de dicha sentencia".

Después de comprobar tropecientos autos de las diversas AP, la mayoría considera que ese pacto entre las partes  a que se refiere el art 576 LEC se equipara al interés moratorio ordinario que las partes hubieren convenido. Y ello comporta que, por ejemplo, en un monitorio iniciado en el año 2003 en el que se reclaman unos 3000€ y que termina sin oposición del deudor, habiéndose despachado ejecución y satisfecho el principal en fecha 2013, resulta que la parte ejecutante presenta una propuesta de liquidación de intereses por 10 años, al tipo pactado del 29% (con independencia de que si el ejecutado sea consumidor, se pueda aplicar -menos mal- la doctrina del tribunal de  Luxemburgo) , y que se aprueba una liquidación de intereses de casi el triple del principal, lo cual considero es una auténtica barbaridad.

¿Cuál es mi opinión?: Que dentro de los intereses de demora procesales hay que distinguir entre los legales y los convenidos específicamente por las partes como tales intereses procesales, distintos y con independencia de los intereses moratorios ordinarios. Los intereses de demora procesal legales nacen ope legis, sin necesidad de petición de parte; los intereses de demora procesal convencionales sí exigen petición de parte, por lo que si no se piden, se devengan los legales, y en ningún caso, se equipararán a los intereses moratorios ordinarios, dada su diferente naturaleza jurídica, ya que unos, los ordinarios, son frutos civiles, y los otro,  los de demora procesal, son punitivos, debiendo en todo caso, diferenciarse entre el posible tipo pactado por las partes para los intereses moratorios ordinarios, y  posible  tipo pactado  por las partes para los intereses de demora procesal, y sin perjuicio, claro está, de que las partes hubieren pactado el mismo tipo de interés para ambos tipos de intereses Ahora bien, ya sean legales o convencionales, en ningún caso podrán ser capitalizados los intereses de de demora procesal, esto es, estarán excluidos del anatocismo.

Para terminar, por lo que respecta a los intereses legales del art 20 LCS, resulta clarificador el presente Auto de la AP de Soria, 218/2011, de fecha 28/11/11, cuyo enlace al texto completo dejo:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6256884&links=intereses%20%2220%20%22&optimize=20120203&publicinterface=true

Nulidad intereses de demora por abusivos

¿Cuándo hay que entender que los intereses de demora contenidos en un contrato celebrado con un consumidor son abusivos? ¿Es correcto aplicar en todo caso por analogía la previsión contenida en el artt 20.4 Ley 16/11 de Credito al Consumo?  Voy a indicar algunas sentencias de AP que, en mi opinión, dterminar de forma correcta los criterios a seguir.

La SAP Barcelona 10333/2013; Sección: 1;Nº de Recurso: 1108/2011; Nº de Resolución: 444/2013, dispone, en relación con la naturaleza de los intereses de demora, que: "el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que "no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908"  ( SSTS, Sala 1ª, de 2 de octubre de 2001 y 04 de Junio del 2009 ).  En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, y habrá que hacerlo siguiendo la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: "En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora  , procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

• De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes:
• a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.
• b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente
• en el momento del pacto.
• c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual "Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".  No es, por tanto, de aplicación, el criterio contenido en al artículo 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que regula el interés a aplicar en los casos de descubierto en cuenta corriente y que no hay razón para hacer extensivo al contrato de préstamo por tratarse de un supuesto no comparable".

La SAP Barcelona 11098/13, Sección 16ª; Nº de Recurso: 722/2012; Nº de Resolución: 513/2013, siguiendo el mismo tenor, señala que " La eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no puede determinarse por sí misma sino en vista de la proporción que guarde con las restantes coordenadas del propio contrato y del contexto económico en que seenmarca y teniendo en cuenta la triple función que debe cumplir la pena de morosidad (resarcitoria, conminatoria y disuasoria). En casos similares, esta sala viene acudiendo a parámetros tales como el interés legal del dinero, el remuneratorio pactado y el criterio que inspira el artículo 19-4 de la Ley 7/1995 (en la actualidad, art. 20-4 de la Ley 16/2011), en el bien entendido que la tasa que contempla este último precepto (equivalente a 2'5 veces el interés legal del dinero) se habrá de poner en relación con los concretos intereses remuneratorios previstos para la operación de que se trate (v. STS de 23 de septiembre de 2010 ). Se comparará, pues, el tipo de interés legal del dinero en la fecha de suscripción del controvertido contrato con el remuneratorio pactado, de manera que, cuanto más se aleje el segundo del primero y, estableciendo al efecto tres grados (hasta dos veces, hasta tres veces y a partir del triple), en inversa proporción (por 2'5, 2 y 1'5 veces, respectivamente) se estimará justificado el incremento aplicado al de mora. Criterio que habrá de llevar a calificar de abusiva aquella tasa de interés de demora que se aparte del resultado de la aplicación combinada de los expresados parámetros".

 La SAP Albacete, 274/2013; Sección: 1; Nº de Recurso: 379/2012; Nº de Resolución: 41/2013 señala que " no cabe aplicar al caso enjuiciado directamente la previsión contemplada en el art.19 de la Ley de Crédito al Consumo , por cuanto dicho precepto se refiere única, expresa y exclusivamentea los créditos concedidos en forma de descubiertos en cuenta corriente. Desde el punto de vista analógico se presentan también notables dificultades que parten ya del carácter excepcional del precepto respecto del principio general de libertad de contratación (1255CC). A mayor abundamiento el hecho de que esa Ley imponga un límite máximo al interés de descubierto en cuenta corriente (2,5 veces el interés legal del dinero) no se explica porque el legislador pretenda denunciar un criterio general de abusividad, sino porque claramente persigue desincentivar concesiones de crédito formalmente irregulares y poco transparentes como son las que se producen a través de la permisividad por las entidades de crédito de situaciones de descubierto en la cuenta corriente ordinaria. De otro lado la posible inviabilidad de aplicación analógica de dicho precepto no solo se deriva de lo ya advertido en relación a su naturaleza excepcional y a la finalidad perseguida por el Legislador, sino también de que el Código Civil en su Art. 4 , en el que admite la aplicación analógica de las normas, la condiciona a que ello será para los casos en que un supuesto específico no esté contemplado por una norma concreta, pero regule otro semejante en el que se aprecie identidad de razón al anterior, identidad esencial que no apreciamos exista entre una operación de crédito encubierto mediante descubierto en cuenta corriente y un contrato de préstamo en el que expresamente se pactan inter partes los intereses remuneratorios y moratorios aplicables".

La SAP Albacete 1065/13; Sección 2ª; Nº de Recurso: 48/2013; Nº de Resolución:189/2013 señala que " Se alega que la Sentencia apelada no expresa criterio de desproporción, pero no es así: se indica con claridad que supone desequilibrio porque normas análogas como puede ser el art 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo prevé 2,5 veces el interés del dinero como el que se devenga a favor de una financiera en caso de depósito en descubierto. Otra cosa es que dicho criterio no se comparta o no se considere aplicable al caso. Es cierto que éste interés ya hemos indicado en otras ocasiones que no puede servir de referencia por estar previsto para casos distintos al presente (la entidad apelante cita varias Sentencias de éste Tribunal en dicho sentido), pero no se trata ya tanto de fijar el interés "justo" o adecuado, sino determinar si los fijados han sido negociados individualmente o no, y en éste último caso si son desproporcionados o suponen una importante desproporción, en cuyo caso no se ajustan los  intereses sino que no se aplican por abusivos y nulos. Para determinarlo hemos de tener en cuenta normas que regulen intereses moratorios, apreciándose cómo se fijan los mismos añadiendo más o menos puntos por encima del interés remuneratorio o interés de base considerado en cada caso; como podrían ser los  intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, que añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal, los  intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC , sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, que establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional, el interés moratorio de las entidades aseguradoras ( art 20 LCS y art 9 LRCSCVM ) que se establece en el tipo legal incrementado en su mitad (sólo a partir de los dos años por razones sancionadoras se fija en el 20%), y el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004 de Medidas de Lucha Contra la Morosidad en Operaciones Comerciales) si no hay pacto, que será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 7 puntos (tras la reforma operada por el D-Ley 4/2013, más 8 puntos) y, cada vez con más frecuencia, en diversos contratos bancarios ya se fija el interés moratorio en función del remuneratorio convenido. El actual art 114 de la Ley Hipotecaria(redacción dada por la Ley 1/2013, de 14.05) prevé un interés de demora igual al legal multiplicado por tres, de la cuantía pendiente de pago. También deben analizarse las condiciones personales de concertación de la operación, si existen más garantías, y qué nivel de riesgo asume la entidad. Pues bien, atendiendo a los parámetros fijados en otras normas legales para los casos de morosidad, que hemos expuesto, y que varían entre añadir dos puntos (morosidad procesal) o hasta ocho puntos (morosidad comercial) a la TAE del contrato (siempre que no se superara el 20%, como límite de equidad), y partiendo que a mayor tipo remuneratorio menos debe ser el incremento por morosidad, es evidente que en el caso de que se trata, se excede el interés de demora mucho más de esos 8 puntos, e incluso de 2 veces siendo incluso de 4 veces el interés del dinero, a pesar de la cuantía del capital debido, por lo que ha de concluirse en su carácter desproporcionado y por ende abusivo. Sobre todo cuando tampoco se aprecian circunstancias personales determinadas que indiquen un mayor riesgo de insolvencia o impago que explique los  intereses indicados (20%), y el único apreciable es la existencia incluso de una garantía añadida que debió ser motivo para reducirlos, como era la celebración de un seguro. Y a ello ha de añadirse otro motivo más para no aplicar dichos  intereses , como es la proscripción contenida en el art 87.6 "in fine" del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes que califica de abusiva (por tanto nula) la atribución al empresario de cláusulas penales que fijen indemnizaciones que no correspondan con los daños efectivamente causados (ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 2.10.2001 o de 4.06.2009 , entre otras, han reconocido que los  intereses moratorios tienen una naturaleza o finalidad sancionadora, que tiende a desincentivar el incumplimiento o cumplimiento tardío)".

Para terminar, simplemente indicar que, declarada la abusividad de los intereses abusivos, no será posible la moderación de los mismos, sino su exclusión.  La declaración se abusividad no afectará a la validez del  contrato pues al tratarse de una cláusula accesoria el contrato puede desplegar totalmente sus efectos aunque se anule el pacto de intereses de demora, sin otro efecto que la deducción de la cifra contabilizada como interés de demora

Notas definitorias de un contrato swap

 El contrato de permuta de tipo de interés, conocido con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contrato "SWAP" es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante  denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

También se puede definir  como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de la entidad un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho se pueda calificar de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben. De otro lado, interesa destacar que  la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Podemos concluir que  es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar . 

La condición de permuta financiera del contrato IRS ( denominación que se acomoda a la definición inglesa de esta operación ) y su inclusión dentro de los SWP, a diferencia de otros contratos como los CAP, le caracteriza como un contrato complejo y especulativo, cuya naturaleza, requisitos y el deber de información exigible a los mismos, aunque no sean un producto de inversión, viene siendo declarado por la jurisprudencia. La diligencia profesional específica a la entidad apelada, se plasma en un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige.

 Y  esta exigencia del deber de información se ve avalada por el criterio hermenéutico que se extrae de la sentencia del TJUE sobre este tipo de contratos, de fecha 30 de mayo de 2013, señalando " Por otra parte reiterar la exigencia específica del deber de información exigible al banco en esta clase de productos, aún partiendo de la primitiva regulación de la LMVV, existente al tiempo de la perfección del contrato, como viene declarando esta sala desde Sentencia de 29 de octubrede 2010 . Y sobre el deber de información y la naturaleza de esta clase de productos, hemos de traer a colación la reciente sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 que declara El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19. 2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. 3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad ..., e igualmente textualmente señala: Sin embargo, los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, como los controvertidos en el litigio principal, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73 , que tengan la consideración de no complejos. De ello se desprende que el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39 no es aplicable a los hechos de los litigios principales; sentencia que tiene importancia a la hora de resolver la cuestión debatida, pues aunque la Directiva 2004/39 haya incorporada al Derecho español mediante la Ley 24/1988, de 28de julio, del Mercado de Valores ( BOE nº 181, de 29 de julio de 1988, p. 23405 ), en su versión modificada por la Ley 42/2007, de 19 de diciembre, posterior a la contratación de la permuta financiera que es objeto de autos, sirve de criterio hermenéutico tanto para definir las características del contrato como complejo, como para analizar en consecuencia la extensión y contenido de la información que debía suministrar el banco al cliente al tiempo de su perfección, con arreglo a la legislación en aquel momento vigente en nuestro país, de lo que resulta que deben confirmarse las consideraciones sobre la falta de información en atención a la complejidad del contrato que en la recurrida se hacen a los efectos de subrayar la existencia del error y que es excusable o invencible.

Vid al efecto: SAP O 3020/2013; Sección: 7; Nº  Recurso: 566/12; Nº Resolución: 471/13; y la SAP O 3020/2013; Sección 7ª; Nº Recurso 566/12; Nº de Resolución: 471/13

Error que invalide el consentimiento en preferentes

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento " Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.-En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como  suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal  segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse,  precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.
III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio de lconsentimiento . Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. SÍ no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."

El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse-desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes (STS de 11de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

De ordinario, el contrato por el que se conciertan preferentes, implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no decumplimiento instantáneo. Así pues,  la consumación y, en consecuencia, el "dies a quo" para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes,el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó.

( Vid SAP SS 235/2013; Sección:3; Nº  Recurso: 3338/2013; Nº  Resolución: 350/2013)

Ahora bien,  dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto en que nos encontramos (compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones), supuesto completamente distinto del caso en que el Banco no sea el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores: en el supuesto litigioso sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto, y además comprenda la gestión de la reventa; caso distinto, como hemos indicado, al caso del Banco comisionista o intermediario en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, que se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada,y éste adquiere las participaciones (pues no puede considerarse que el depósito -meramente contable- de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicasque realizaba el banco emisor constituyan prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se tratabade prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administraciónde sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 mayo 2013, y sección 11ª de 1 de marzo de 2013

(Vid SAP AB 995/2013; Sección: 2; Nº  Recurso: 17/2013; Nº Resolución: 173/2013)

Obligaciones subordinadas como producto financiero.

Vamos a examinar qué son en realidad las obligaciones subordinadas y su distinción repecto de las participaciones preferentes, a la luz de la jurisprudencia (por todas, la siguiente sentencia, que recoge y sintetiza doctrina recogida en APs: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cáceres Sección: 5; Nº de Recurso: 383/2013; Nº de Resolución:183/2013)

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de laLey de Sociedades de Capital. Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio. La deuda subordinada tiene su fuente normativa en el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la gue se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo  relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas. Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas.  Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de"híbrido fjnanciero", entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de queambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos- de deuda, tal y como regulan los arts, 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre oíros aspectos, en que en caso deconcurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes

.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de Lodos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitosel que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se veaafectada por ello. En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de osa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar Unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años- Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido. Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia. Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferentees un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el quedeparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-,aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 0.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores.. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de "general conocimiento". Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (u) a los instrumentos del mercado monetario; (ii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los quo concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del Instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la -lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª-de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -Sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 , amén de numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

 La actual información reglada como procedimiento de protección del inversor se contiene en una serie de normas. Así, los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables5? el inversor o cliente minorista, el Inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primarlo. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializados- y los inversores minoristas. La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista - y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional -tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de "comportarlo con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capitulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo" (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe "mantener, en todo momento,- adecuadamente informados a sus clientes". Tal información debe ser "imparcial, clara y no engañosa" y debe versar "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (,.)" en función de que la misma "les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las # inversiones con conocimiento de causa". El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía mas sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

 c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que: el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Conceptos que integran el importe de una ejecución de título judicial

Existe una cierta confusión a la hora de determinar los distintos conceptos que integran el dinero que se reclama en una ejecución, ya sea judicial, no judicial, o hipotecaria. En este caso, voy a referirme al supuesto de una ETJ que deriva de un monitorio, aludiendo al  excelente análisis elaborado por el siguiente Auto que no merece ningún comentario, dado que por sí mismo resulta bastante clarificador:

 AAP M 4659/2012, Sección: 21, Nº de Recurso: 152/2010, Nº de Resolución: 70/2012

"I. La Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, al regular el contenido de la demanda ejecutiva, dispone, en el número 2º del apartado 1 del artículo 549, que: "Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán:....La tutela ejecutiva que se pretende..precisando..la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley .."Y, en el artículo 575, se dice: "1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el treinta por ciento de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación...2. Sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva. 3...". Indicándose, en el número 2º del apartado 1 del artículo 553, que "El auto en que se despache ejecución deberá contener los siguientes extremos:....la cantidad por la que se despache ejecución..".

II. En la demanda ejecutiva tiene que reclamarse una "cantidad definitiva" y fijarse, en su caso, una "cantidad provisional".

La cantidad definitiva es la que resulta de la suma de los siguientes conceptos:
1º El principal : La cantidad de dinero determinada que conste en el título ejecutivo, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles.
2º. La cantidad que resulte de aplicar, al principal, los intereses ordinarios y los moratorios debidos por el ejecutado que ya hubieran vencido a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva.
Por intereses ordinarios se entienden los remuneratorios es decir los pactados por el disfrute o disposición de cierto capital.
Los intereses moratorios incluyen los normales de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ,el especial del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y el procesal o punitivo del artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .
Esta cantidad de dinero no consta en el título ejecutivo y ha de ser el resultado de una liquidación, en la que se aplique, al principal, el tipo de interés que consta en el título ejecutivo o en la ley, devengándolo desde una fecha inicial que, igualmente ha de constar el título ejecutivo o a la ley hasta la fecha de presentación de la demanda ejecutiva. Liquidación que extrajudicialmente ha de llevar a cabo el ejecutante y hacer constar en su demanda ejecutiva. Y, el resultado de esta liquidación llevado a cabo por el ejecutante, no puede ser controlado por el Tribunal que debe limitarse a despachar ejecución por la cantidad que se le indica en la demanda. El control solo puede hacerse a instancia de parte, oponiendo el ejecutado la causa de plus petición.

La cantidad provisional pretende asegurar el cobro por el ejecutante de una cantidad de dinero que deberá el ejecutado pero que no pueden cuantificarse en el momento de la presentación de la demanda ejecutiva. Y que se refiere a los dos siguientes conceptos :

1º . La cantidad que resulte de aplicar al principal los intereses de demora que irán venciendo desde la demanda de ejecución hasta que el ejecutante logre cobrar lo que le debe el ejecutado. En la demanda ejecutiva no puede fijarse esta cantidad pues, aunque, en el momento de su presentación, se tenga puntual conocimiento del principal adeudado, del tipo de interés de demora y de la fecha inicial de devengo (que en todo caso será el de la presentación de la demanda de ejecución) siempre faltará el dato imprescindible para la cuantificación de la fecha final del devengo que será la del cobro por el ejecutante. De ahí que, en la demanda ejecutiva, sólo se fije una cantidad provisional. Y, una vez que durante el proceso de ejecución el ejecutante cobre lo que se le debe con lo que ya se conoce el último de los datos necesarios para cuantificar la cantidad adeudada por este concepto, puede el ejecutante instar la liquidación de estos intereses de demora. La nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no prevé un cauce procedimental, dentro del proceso de ejecución, para la liquidación de estos intereses. Y en la práctica forense suele aplicarse el cauce previsto para la liquidación de daños y perjuicios en los artículos 712 a 716 ambos inclusive.
2º. La cantidad adeudada por las costas de la ejecución , fundamentalmente los derechos del Procurador y los honorarios del Letrado que hubieran representado y defendido al ejecutante desde la presentación de la demanda ejecutiva hasta que el ejecutante logra cobrar lo que se le adeuda, respecto de las cuales se dice, en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 539, que las costas del proceso de ejecución serán a cargo del ejecutado. En la demanda ejecutiva no puede fijarse esta cantidad más que de manera aproximativa ya que su cuantificación sólo podrá hacerse, previa petición del ejecutante, mediante la tasación de costas que habrá de hacer el Secretario del tribunal en el que se está tramitando la ejecución y que podrá ser impugnada por incluir partidas indebidas o por ser excesivos los honorarios de letrado ( Art. 242 a 246 de al L.e.c . de aplicación a las costas devengadas en el proceso de ejecución).

III . En el presente caso, la ejecutada no está conforme con la partida, de la cantidad definitiva, integrada por la liquidación que el ejecutante hizo de los intereses de demora devengados con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva . Y, esta disconformidad, la puede hacer valer en el trámite de la oposición a la ejecución a través de la excepción de plus petición .
Respecto de esa liquidación de los intereses de demora devengados con anterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, la disconformidad, de la ejecutada, se centra en dos extremos: incorrecta aplicación del anatocismo y fecha inicial de devengo del interés.

QUINTO.- Adeudada una determinada suma de dinero (capital), ésta puede devengar intereses, en cuyo caso el interés debe aplicarse sobre el capital. Y, mediante el anatocismo , además, los intereses vencidos y no satisfechos dan lugar a una suma de dinero que se acumula al capital, y, sobre esta cantidad de dinero acumulada, se continúan aplicando los intereses.

El anatocismo fue admitido por el Derecho romano clásico , si bien posteriormente se limita su validez a los intereses de un año y se llega a prohibir terminantemente por Justiniano . El Derecho canónico mantiene la prohibición. Pero en la épocade la Codificación se admite de nuevo la figura jurídica del anatocismo, aunque con serias limitaciones, así en el artículo 1.154 del Código Civil francés, en el artículo 1.283 del Código Civil italiano y en el parágrafo 248 del Código Civil alemán. El anatocismo se encuentra en íntima relación con los intereses de demora, siendo, la demora, el retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación. Dice el artículo 1.100 del Código Civil que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en morosidad. Estableciéndose, los requisitos que deben concurrir para que el deudor incurra en mora, en el artículo 1.100 del Código Civil y en el 63 del Código de Comercio (el devengo del interés de demora puede comenzar desde que vence y es exigible la obligación, desde la reclamación extrajudicial o desde la reclamación judicial). Y, si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, se dice, en el artículo 1.108 del Código Civil , que, la indemnización de daños y  perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y, a falta de convenio, en el interés legal.

Hay que distinguir dos momentos respecto a la posible aplicación del anatocismo:

1º. Desde el vencimiento de la obligación o desde la reclamación extrajudicial hasta la presentación de la demanda . Hay que diferenciar:

A. Si las partes hubieren pactado la aplicación del anatocismo, deberá aplicarse, por tratarse de un pacto válido y eficaz, en base a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil y segunda frase del artículo 317 del Código de Comercio , que debe cumplirse a tenor del mismo ( artículo 1.091 del Código Civil ). Y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 985/1994 de 8 de noviembre de 1994, R.J. Ar. 8477 y 430/2009 de 4 de junio de 2009 , R.J. Ar. 4747).
B. Si las partes no hubieran pactado la aplicación del anatocismo , no se aplicará, ni en las relaciones jurídicas mercantiles, en base a lo dispuesto en la primera frase del artículo 317 del Código de Comercio -"Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses"- (norma dispositiva que añade como segunda frase: "Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos"), ni en las relaciones jurídicas civiles, pues, aunque carente el Código Civil de norma dispositiva que así lo establezca, no cabe duda que sólo el pacto de anatocismo permite su aplicación. Y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia que exige el pacto expreso para que puedan aplicarse los intereses sobre intereses ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.299/2006 de 21 de diciembre de 2006, R.J. Ar. 308 ; 439/1998 de 7 de mayo de 1998, R.J. Ar. 3185 ; 932/1994 de 24 de octubre de 1994, R.J. Ar. 7681 ; 8 de mayo de 1990 , R.J. Ar. 3692).

2º. Desde la presentación de la demanda hasta el pago . También hay que diferenciar :

A. Si las partes hubieren pactado la aplicación del anatocismo , deberá aplicarse, porque, el artículo 519 del Código de Comercio es un precepto de naturaleza dispositiva (no imperativa), debiendo estarse a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 6 (validez de la exclusión voluntaria de la ley aplicable) y en los artículos 1.255 y 1091 del Código Civil .

B. Si las partes no hubieren pactado la aplicación del anatocismo . Habrá que distinguir :
a) Si se trata de una relación jurídica mercantil , no se aplicará el anatocismo porque debe estarse a lo dispuesto en el artículo 319 del Código de Comercio , según el cual: "Interpuesta una demanda, no podrá hacerse la acumulación de intereses al capital para exigir mayores réditos".
b) Si se trata de una relación jurídica civil , se aplicará el anatocismo porque debe estarse a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.109 del Código Civil , según el cual: "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto" (cualquiera que sea el interés de demora pactado, en ausencia de pacto de anatocismo, el interés aplicable al anatocismo es el legal del dinero). Si bien no se aplicará el anatocismo de concurrir un pacto entre las partes, verdaderamente improbable, excluyendo la aplicación del anatocismo, pues el artículo 1.109 del Código Civil es una norma dispositiva.

Aunque los artículos 317 y 319 se encuentran ubicados, dentro del Código de Comercio, en la regulación del control de préstamos, son de aplicación a todas las relaciones jurídicas mercantiles aunque no arranquen de un específico contrato de préstamo . De tal manera que cuando se dice en el párrafo segundo del artículo 1.109 del Código Civil que: "En los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio"; Se está remitiendo a los artículos 317 y 319 del Código de Comercio no sólo para el negocio de préstamo sino para todos los negocios comerciales. No siendo de recibo acudir a la remisión del artículo 50 del Código de Comercio para aplicar el párrafo primero del artículo 1.109 del Código Civil a las relaciones mercantiles nacidas de un contrato distinto al préstamo. En el párrafo cuarto del artículo 921 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de aplicación al presente caso) no se consagraba (como ahora tampoco se consagra en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ) una regla de aplicación de anatocismo desde que se dicta la sentencia en la primera instancia hasta que es satisfecha la suma de dinero a cuyo pago se condena al demandado o al reconvenido. Se trata de los intereses denominados punitivos o sancionadores que sustituye a los moratorios, respecto de los cuales en absoluto se dice que se aplique al anatocismo".

Cuelgo el enlace al texto completo del Auto, contenido en la base de datos del CENDOJ AQUÍ