Ejecucion deuda privativa y embargo bienes gananciales

En este post, paso a exponer algunos Autos de AP que hacen referencia a la problemática de la Ejecución dirigida contra uno de los cónyuges, constante la sociedad de gananciales, y el ejecutante pretende resarcirse con los bienes gananciales, así como a ciertas cuestiones, como el tema de la separación de hecho, los fondos de pensiones, el aval o fianza, y la relación del art 1365CC, con los arts 6 y 7 CCo y el 541 LEC
 
1.- Dispone el AAP M 9455/2012, Sección 21ª, de fecha 3/07/12: "Tenemos que partir de la concurrencia de los dos siguientes presupuestos: 1º. Un título que lleva aparejada ejecución en el que únicamente figura, como obligado al pago de la deuda, uno solo de los cónyuges y no los dos, estando su matrimonio sometido al régimen económico de la sociedad de gananciales. 2º. Promovido el proceso de ejecución en base a ese título, el acreedor ejecutante pretende hacer efectivo su crédito no sólo contra los bienes privativos del cónyuge que figura como deudor en el título ejecutivo sino también contra los bienes gananciales.

I. Embargo de bienes gananciales (artículo 541 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 1.373 del Código Civil ).  
Al cónyuge de quien figure como deudor en el título ejecutivo hay que notificarle la existencia de la ejecución así como darle traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despacha ejecución. Y, dentro de los 10 días siguientes a la notificación, el cónyuge del deudor puede "oponerse" a la ejecución. Pero esta oposición puede ser de dos tipos:
1ª. Genérica: basada en las mismas causas de oposición que puede oponer el deudor ejecutado tendente a la declaración de improcedencia de la ejecución para dejar sin efecto el despacho de ejecución.
 2ª. Específica del embargo de los bienes gananciales: en este caso no se pretende que se declare la improcedencia de la ejecución sino tan sólo que se levante el embargo de los bienes gananciales y ello en base a un único y exclusivo motivo de oposición: "que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución".

II.Oposición específica basada en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución.
En este caso, dentro del proceso de ejecución, se tiene que analizar la naturaleza de la obligación por la que se ha despachado la ejecución. Para lo cual debe partirse de la siguiente distinción fundamental:

1º. Obligaciones de la sociedad de gananciales (aunque únicamente figure uno de los dos cónyuges en el título ejecutivo) de las que responde, frente al acreedor, el patrimonio privativo del cónyuge deudor y todos los bienes de la sociedad de gananciales. Pudiendo, el acreedor, hacer efectivo su crédito, de forma directa e indistinta, tanto frente a los bienes que integran el patrimonio privativo del cónyuge deudor como frente a los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales.
2º. Obligaciones meramente privativas del cónyuge que figura en el título ejecutivo, de las que responde directamente y de forma principal, los bienes que integran el patrimonio propio o privativo del cónyuge deudor, y, de forma subsidiaria (tan sólo "a falta o por insuficiencia de los privativos" del cónyuge que figura en el título ejecutivo) los bienes que integran la sociedad de gananciales

III.Responsabilidad de los bienes gananciales por la obligación privativa del cónyuge que figura en el título ejecutivo. Téngase en cuenta que, aunque sea de forma subsidiaria, los bienes gananciales también responden de las deudas carentes de la calificación de gananciales y que tan sólo sean privativas del cónyuge que figura en el título ejecutivo. De ahí que, al cónyuge del deudor, para lograr el levantamiento del embargo de los bienes gananciales, no sólo le basta con alegar, en su escrito de oposición a la ejecución, que la obligación no es de la sociedad de gananciales sino que además debe invocar el principio de "subsidiariedad" de la responsabilidad de los bienes gananciales respecto a la obligación meramente privativa del cónyuge deudor. Y, más aún, no ha de limitarse a reflejar ese carácter subsidiario de la responsabilidad sino que ha de indicar y reseñar aquellos bienes privativos de su cónyuge susceptibles de ser embargados (facilitando todos los datos necesarios para llevar a cabo el embargo) que sean suficientes para hacer efectivo el crédito que se ejecuta. Y ello es así porque el cónyuge dispone o debe disponer de ese conocimiento (bienes privativos del deudor embargables) del que carece lógicamente el acreedor. En consecuencia, la constatación de que la obligación ejecutada no es de la sociedad  de gananciales sino meramente privativa del cónyuge que figuren el título ejecutivo no conduce sin más a la prosperabilidad de la oposición y levantamiento del embargo de los bienes gananciales, sino que además es imprescindible la constatación de la carencia o insuficiencia de bienes privativos del cónyuge deudor (sin esta última constatación la oposición tiene que ser desestimada sin levantamiento del embargo).

IV. En el escrito de oposición a la ejecución puede el cónyuge del deudor "optar por pedir la disolución de la sociedad conyugal" para el caso de ser la obligación meramente privativa del cónyuge que figura en el título ejecutivo. Pero ello nunca hará prosperar su oposición (no es motivo de oposición) con levantamiento del embargo de los bienes gananciales. Al contrario, la oposición tiene que ser rechazada, continuando el embargo de los bienes gananciales . Siendo otra la consecuencia jurídica de esta opción. Se dice, al respecto, en el número 3 del artículo 541 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que: "...si..optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes" (se observa cierta contradicción con lo dispuesto en el párrafo primero "in fine" del artículo 1.373 del Código Civil : "...éste -el cónyuge del deudor- podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor de la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla"). Pero en el buen entendimiento de que lo que se suspende es la realización del bien embargado y no el embargo en sí del bien ganancial, que continuará embargado hasta que, liquidada la sociedad de gananciales , se haga adjudicación a cada cónyuge de los concretos bienes que la integran. Y, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge deudor, con levantamiento de la suspensión, continuará la realización del bien embargado. Mientras que, en caso contrario, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge no deudor deberá "sustituirse" ese embargo por otro sobre alguno o algunos de los bienes adjudicados al cónyuge deudor". Este razonamiento expuesto también se contiene en otros autos, como AAP M 15631/2012, Sección 25ª, de fecha 28/09/12,  AAP AL 334/2012, Sección 1ª, de fecha 13/04/12

2.- Por su parte, el AAP CA 1036/2012, Sección 5ª, de fecha 14/11/12 señala que: "En el caso que nos ocupa la sociedad de gananciales no ha sido liquidada entre los esposos, pese al tiempo transcurrido desde la escritura de disolución, y uno de los bienes que la integran ha sido objeto de embargo, alegando el apelante que debe dejarse sin efecto el embargo trabado al integrar dichobien una comunidad postganancial distinta a la anterior. En relación a ello es preciso indicar que ni constante el matrimonio, ni acordada la disolución de la sociedad de gananciales, pero sin haber llegado a la liquidación, no existe una forma de copropiedad de las contempladas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , al faltar por completo el concepto de parte proporcional, característica de la comunidad de tipo romano allí recogida, ni es atribuible a ninguno de los cónyuges sin la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si éstos existen es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente, no teniendo hasta entonces los esposos más que un derecho expectante, propio de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales".

3.- AAP M, Sección 13ª, de 14 de enero de 2008 : "Ante el ejercicio por los acreedores de una acción frente a la sociedad conyugal o alguno de sus miembros habrá de precisarse cuál es el origen y naturaleza de la deuda (consorcial o privativa) a fin de concretar patrimonialmente la responsabilidad exigida. Mientras que la actuación conjunta del marido y la mujer legitima toda actuación en el sistema de cogestión y codisposición instaurado por la Ley 11/1981 (artículos 1367 en relación con el artículo 1375 del Código Civil), solo en contadas ocasiones servirá la actuación individual para desencadenar la garantía (responsabilidad) del acervo común, rigiendo el principio general de considerar que el débito contraído por uno solo de los cónyuges tiene carácter privativo en tanto que no pruebe el acreedor que tal actuación queda subsumida en el ámbito de los artículos 1365 (ejercicio de la potestad domestica), 1366 (objeción extracontractual), y 1368 (sostenimiento, atención y educación de los hijos) - Sentencia del Tribunal Supremo 9 de julio de 1998 y auto de esta misma Sección de 27 de abril de 1998 ."

4.- AAP M, Sección 21ª, de 17 de marzo de 2009 : "En cuanto a la afectación de los bienes gananciales por las deudas de uno solo de los cónyuges, el artículo 1.365 del Código Civil tras disponer que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes, declara que si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. El artículo 6 del Código de Comercio establece que en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pero para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Se trata de un consentimiento no para que el cónyuge comerciante ejerza el comercio, que no lo precisa de su cónyuge no comerciante, sino para que los bienes comunes distintos de los adquiridos a resultas del ejercicio del comercio queden obligados de las resultas de tal ejercicio; siendo cuestión distinta que los artículos 7 y 8 del Código de Comercio  presuman dicho consentimiento, insistimos que para que los demás bienes gananciales queden obligados a las resultas del ejercicio del comercio, cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge no comerciante o cuando al contraer matrimonio se hallase uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro".

Abundando en lo expuesto, el AAP M, Sección 20ª, de 15 de diciembre de 2008 : señala que. "El artículo 1362 del Código Civil , señala que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por "4º la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge", y el 1365 del mismo cuerpo legal establece que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge "2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios. Si uno de los cónyuges fuese comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. Por su parte, el Código de Comercio dispone en el artículo 6 que "en caso de ejercicio de comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges", indicando el artículo 7 del mismo cuerpo legal que "se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo". En el aspecto procesal, se ha de tener en cuenta el artículo 541. 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que en materia de ejecución de bienes gananciales indica que (...). También resulta a colación el artículo 1373.1 del Código Civil , que dispone que "cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias, y si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso, el embargo llevará consigo la disolución de aquella".

5.- Por otra parte, es unánime la jurisprudencia que vincula los bienes comunes a la deuda asumida por uno de los cónyuges mediante aval o fianza, cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o negocios de que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio del comercio se ha prestado asentimiento expreso o tácito por parte del cónyuge que ni avala ni afianza (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 y de 28 de septiembre de 2001, entre otras).

 6.- AAP CS 1180/2011, Sección 3ª, de fecha 1/12/11: "Con arreglo al art. 541.2 LEC , si se opone que los bienes gananciales no deben responder de la deuda que se pretende ejecutar, el acreedor ha de probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Por lo tanto, es la ejecutante quien debe probar que la deuda del cónyuge por la que se sigue ejecución es responsabilidad de la sociedad de gananciales, por estar incluida en los supuestos de los artículos 1.365 a 1.370 CC , en cuyo caso no cabe suspensión de la ejecución ni sustitución del objeto de la traba por bienes privativos resultantes de una eventual liquidación ganancial. Y no lo ha hecho. No puede considerarse que el aval prestado por el esposo a una hijo mayor de edad sea un acto de administración de bienes propios de los que responda la sociedad de gananciales en el sentido del art. 1.365. 2º CC , pues la prestación unilateral de avales es un acto de gravamen que excede de los actos de administración ordinaria (en este sentido, SAP Albacete, secc. 2ª, de 13 de noviembre de 2007)

7.- AAP M 6250/2012, Sección 22ª, de fecha 17/04/12: "De conformidad con lo prevenido en el artículo 1.349 del Código Civil , el derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, forma parte de sus bienes propios, si bien tendrán la consideración de gananciales los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio. Obvio es que esta última previsión hace referencia a la vigencia de la sociedad de gananciales que, al igual que cualquier otro régimen económico-matrimonial, queda extinguida, entre otros supuestos y en lo que afecta al caso, cuando recae sentencia firme decretando la separación matrimonial. En el supuesto que nos ocupa, tal extinción se produce en virtud de la Sentencia que, dictada en fecha a 18 de febrero de 2008 , puso fin en la instancia al procedimiento de separación matrimonial seguido entre los hoy también litigantes, ya que el pronunciamiento principal contenido en dicha resolución, afectante a la constitución del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial, no fue objeto del recurso de apelación entablado por uno y otro litigante, lo que determinó, de conformidad con lo prevenido en el artículo 774-5 L.E.C ., la firmeza de aquella declaración judicial y, consiguientemente la disolución del régimen económico. A partir de dicho momento, las pensiones que, por jubilación, pueda percibir uno de los esposos no pueden engrosar la comunidad postganancial, según las claras e inequívocas previsiones del citado artículo 1.349 del Código Civil . Por si alguna duda aún pudiera subsistir al efecto, el Tribunal Supremo mantiene, de forma reiterada, que las pensiones generadas por tal concepto después de la disolución de la sociedad de gananciales son un bien de naturaleza privativa , que corresponde exclusivamente al cónyuge que la generó con su actividad laboral, pues su nacimiento y extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo), constituyendo un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1.358. Respecto de los denominados planes de pensiones, la doctrina emanada de dicho Tribunal declara que, siendo su función la de completar las pensiones de jubilación a que tendría derecho el partícipe en el momento de su retiro, debe considerarse que no forman parte de los bienes gananciales, por las mismas razones anteriormente expuestas (vid Ss. 29-6-2000 , 20-12-2003 , 27-2-2007, 26-6-2007 y 18-6-2008 , entre otras)".

8.- El AAP CA 923/2011, Sección 2ª, de fecha 28/09/11, pone que manifiesto que "La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, de 11 de febrero de 2005 , afirma: "Existe una corriente jurisprudencial importante de la que vienen a ser algunos de sus exponentes más citados las SS. T.S. de 26.04.00 y 04.12.02, que mantienen que la separación de hecho, cuanto éstaes consistente y firme expresión de una decisión de ruptura matrimonial y cuando concurre el dato de una  persistencia, una de estas sentencias contempla el caso de un matrimonio que llevaba décad  se  parado de hecho, puede ser asimilada a la situación de separación judicial reflejada en el art. 1392.3 del Código Civil. Mas esta línea hermenéutica refiere la cuestión al ámbito puramente intramatrimonial; es decir, la rupturade vida en común bienpuede asimilarse a la separación judicialmente decretada a los efectos de precipitar ladisolución de la sociedad degananciales, con los efectos que ello pueda producir intra matrimonium, inclusohay sentencias como la de la Secc. 22ª de la A.P. de Madrid que condena a un cónyuge por la utilización fraudulenta de los activos patrimoniales comunes tras la separación de hecho. Pero tal doctrina, no puede serextrapolada al campo de relaciones entre la sociedad de gananciales y terceros acreedores. En este plano, en el que la publicidad del régimen económico matrimonial tiene una trascendencia capital para determinar con la debida seguridad jurídica el real compromiso o sujeción de una determinada masa de  bienes y derechos a la responsabilidad derivada de las obligaciones contraídas, no puede admitirse que una circunstancia de carácter privado y sin repercusión formal exterior pueda interferir, con notable detrimento de la seguridad jurídica, en los derechos de cobro y expectativas jurídicas de terceros que contrataron con el matrimonio. Así se infiere de la interpretación conjunta de los arts. 1315, 1316, 1317,1318, 1344, 1347, 1361, 1362.2 , 1365.1, 1375 y 1392.3, con sus respectivos concordantes, del Código Civil . En atención a estas razones ha de prosperar la impugnación viabilizada por la actora, en tanto que la obligación de pago del total de la  deuda reclamada comprende a ambos miembros del matrimonio y sin perjuicio de las acciones que asistan al Sr. Alejandro para repetir o repercutir lo ahora pagado en el procedimiento de liquidación de  gananciales , conforme a los dispuesto en el art. 1390 del Código Civil".

9.- Para finalizar, para el caso de que el régimen económico de los cónyuges sea el de separación de bienes y se pretende embargar un bien titularidad por partes indivisas de los dos cónyuges, uno de los cuales es el ejecutado: cada uno de los cónyuges ostenta la propiedad sobre la mitad indivisa de la finca, razón esta por la cual se la práctica del embargo debe limitarse a la mitad de la finca. Si esta finca constituye vivienda habitual, deberá notificarse el embargo de la mitad de la finca al otro cónyuge, por exigirlo el art 144.5 RH. La existencia de copropiedad o comunidad de bienes sobre una finca no confiere legitimación procesal a todo condómino para oponerse cuando en el proceso no se está ejercitando una acción ejecutiva que afecte a la totalidad de dicho bien, sino  que la misma se limita a la parte del bien que es titularidad exclusiva de otro de los condueños, por lo que en nada afecta la ejecución al derecho de propiedad de los demás, que permanece inalterable (AAP PO 1231/2011, Sección 6ª, de fecha 25/10/11)

Enlaces

Dejo una selección de enlaces a webs que contienen digitalizados textos histórico-jurídicos, así como excelentes bibliotecas virtuales:

1.- usc.es/histoder

2.- saavedrafajardo.org

3.-  Biblioteca Universidad Salamanca

4.- Fuero de Sepulveda

5.- Biblioteca Congreso de los Diputados

6.- Biblioteca Nacional

7.- Biblioteca Cervantes

8.- Biblioteca Diputación Vizcaya

9.- Archivo general de Indias

10.- constitucion1812.org

Herencia yacente: Generalidades

Vamos a señalar algunas cuestiones genéricas acerca de la legitimación pasiva de la herencia yacente, para el caso de procesos declarativos y de ejecución, la doctrina del TC en orden a la citación por edictos a la herencia yacente, las diferentes consecuencias del fallecimiento de la parte demandada en un declarativo o una ejecución, con anterioridad a la presentación de la demanda, o durante su curso, y algunas cuestiones controvertidas en la jurisprudencia

Señala el AAP M 13505/2012, Sección 11ª, de fecha 27/07/13: "Tanto bajo la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, como bajo la actual normativa, la legitimación de la herencia yacente para ser demandada, queda fuera de toda duda. Así lo recoge y justifica con envidiable precisión jurídica, la SAP. Madrid, (Sección 21ª), de 5 de Abril de 2.011 , que al efecto razona: "La jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, superando su primitivo criterio de atribuir la titularidad de los bienes de la herencia yacente al causante suponiendo subsistente a dichos efectos su persona (T.S.: 5 de junio de 1861; 15 de marzo de 1881; 12 de febrero de 1885; 9 de junio de 1885), la conceptúa como una masa o comunidad de interesados en relación con el caudal hereditario, a la que, sin ser verdadera persona jurídica, se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideración unitaria, y se atribuye capacidad para ser parte activa y pasiva en el proceso (T.S.: 21 de junio de 1943; 8 de mayo de 1953; 14 de mayo de 1971; 15 de junio de 1982; 16 de septiembre de 1985). Siendo una de las cuestiones de mayor interés práctico la de precisar las concretas personas a las que deberá de emplazarse cuando se demanda a la herencia yacente para que puedan defender los intereses de ésta. A la que se ha dado adecuada respuesta por la jurisprudencia entendiendo que los que tienen que ser emplazados son los llamados a la herencia en concepto de herederos. La nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, reconoce, de manera indubitada, la capacidad para ser parte a la herencia yacente, al otorgarla en su artículo 6 a "los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular" (número 4º del apartado 1). Y, según el apartado 5 del artículo 7, por los patrimonios separados que transitoriamente carezcan de titular, comparecerá en juicio aquéllas personas que conforme a la ley, los administren".

Por su parte, el AAP Z  163/2012, Sección 4ª, de fecha 3/02/12, dispone que "- La cuestión que se plantea en esta alzada es muy específica, a saber si puede ser llamada al proceso, lo mismo es en un declarativo que en uno, como es el caso, de ejecución hipotecaria, una herencia yacente. La respuesta es diáfana pues el ordinal cuarto del art. 6.1 Lec le reconoce capacidad para ello: tienen capacidad para ser parte "las masas patrimoniales a los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular". Que es la situación de la herencia yacente. Dicho esto tal llamada al proceso, lo mismo es, se repite, al declarativo que al de ejecución, de una herencia yacente presenta dos problemas adicionales, uno la configuración completa de ese sujeto pasivo del proceso, y otro con quien se tiene que entender la diligencia de emplazamiento y quien, legítimamente puede representarla. En el primer aspecto esta Audiencia (fundamento séptimo de la sentencia de esta Sección de 20 de Abril de 2009) ha advertido que cuando se llama al proceso a una herencia yacente en la realidad de las cosas concurre una situación de indeterminación o desconocimiento del proceso sucesorio, pues el mismo puede estar en situación tal que la herencia esté yacente (en cuyo caso está correctamente configurada la demanda al llamar solo a la misma) o no, por haber aceptado los herederos (en cuyo caso deben ser llamados al proceso los mismos, aunque sean ignorados), de suerte que la fórmula que el uso forense aplicó bajo la vigencia de la Lec 1881 en cuanto se llamaba al proceso a "la herencia yacente e ignorados herederos" debe mantenerse como la más correcta. Que es la utilizada por la parte ejecutante. SEGUNDO .- Y el segundo problema que se crea con la admisibilidad de la capacidad para ser parte a la herencia es, ya posterior a la admisión de la demanda, con quien entender la diligencia de emplazamiento o el requerimiento de pago. Problema que se ha agudizado por una doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado de exigir que en el proceso judicial se llegue a nombrar un administrador judicial que tutele los intereses de esa herencia yacente (Resoluciones 18-XI-2006 y 25-VI-2005). Es, con todo, de advertir que el Tribunal Supremo no ha terminado de hacer suya esa doctrina, aun sin rechazarla expresamente, limitándose a exigir, antes de acudir al emplazamiento edictal, que se agoten las posibilidades de identificación y de localización de los herederos. Como hará la STS 141/2011, de 3 de Marzo . Y aun es de advertir que el mismo Centro Directivo ha dulcificado su doctrina, sentando en su Resolución de 27 de Julio de 2010 que "es cierto que este Centro Directivo ha exigido el nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente en procedimientos judiciales seguidos contra herederos indeterminados del titular registral, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo (cfr artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 166.1 del Reglamento Hipotecario por analogía). Esto es así porque el Registrador debe señalar como defecto que impide la inscripción la falta de intervención en el procedimiento del titular registral, ya que lo contrario le originaría indefensión con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ).  Sin embargo, no debe esto convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa de manera que debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente . No cabe desconocer al respecto, la doctrina jurisprudencial , en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si a) no se conociera el testamento del causante b)ni hubiera parientes con derecho a la sucesión por ministerio de la ley y c) la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial". Fuera de la admisión o no de esta doctrina lo cierto es que lo que sí ha sentado la jurisprudencia es el deber de la parte demandante de proporcionar cuantos datos tenga para facilitar la localización y aviso de los familiares en cuyo entorno normalmente se encontrarán los llamados y/o los herederos, hayan aceptado o no, así como el deber del órgano jurisdiccional de agotar las posibilidades de localizar al entorno familiar del titular de la relación jurídica fallecido. Y eso es lo que estableció la sentencia de esta Sección de 20 de Abril de 2009 , en el sentido de que las previsiones del art. 791 Lec complementan, para estos supuestos de herencia yacente, las diligencias a practicar para el emplazamiento. Si esto no permite la localización de los herederos entonces es cuando debe plantearse si es pertinente o no la designación de un administrador.

En cuanto a la citación edictal, vid la importante STC  185/2001 de 17 de septiembre,  que señala que " la citación por edictos es una modalidad de emplazamiento supletoria y excepcional, a la que sólo cabe acudir cuando el órgano judicial llegue a la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación ( SSTC 12/2000, de 17 de enero [RTC 2000, 12], F. 3; 232/2000, de 2 de octubre [RTC 2000, 232], F. 2; 268/2000 [RTC 2000, 268],F. 4; 71/2001, de 26 de marzo [RTC 2001, 71], F. 2, entre otras muchas), teniendo asímismo presente que  según la doctrina de este Tribunal, no todo defecto o irregularidad procesal que cause indefensión a quien la padece tiene relevancia constitucional, pues para ello es necesario, además, que la indefensión padecida no sea imputable a la parte. De ahí que en los supuestos en que los órganos judiciales han incurrido en irregularidades o defectos procesales que han tenido como consecuencia que sus resoluciones se dictaran inaudita parte, para poder apreciar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE es necesario que la indefensión sufrida no tenga su origen en una actitud negligente del afectado que le haya situado al margen del proceso y que el interesado no hubiera tenido conocimiento extraprocesal de la tramitación del proceso. No obstante, para poder apreciar estas circunstancias, y enervar la lesión de derecho a la tutela judicial efectiva, la parte que las alega no podrá fundarlas en simples conjeturas, sino que, para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, deberá acreditarlas, pues, como hemos sostenido en otras ocasiones  ( SSTC 219/1999, de 29de noviembre [RTC 1999, 219]; 128/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 128], F. 5; 268/2000, F. 4, entre otras)

Cabe asímismo reseñar, que en un proceso declarativo, si el demandado resulta que falleció con anterioridad al inicio del proceso (fecha de presentación de la Demanda en Decanato), debe acordarse la nulidad de lo actuado, por cuanto la posibilidad de llamar al pleito a la herencia yacente una vez formulada la demanda se limita al supuesto de que la persona física demandada fallezca durante la tramitación del proceso, habiendo ya adquirido la condición de parte procesal. Así se desprende de la literalidad del art. 16 LEC (AAP V 268/2010, Sección: 7, Nº de Recurso: 92/2010).

Ahora bien, en el caso de ejecuciones, (ya sean ETJ, EH o ETJ) el tema es distinto:   Partiendo de la base de que en la ejecución la sucesión procesal mortis causa se rige por el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incluido este dentro de las disposiciones generales en materia de ejecución, y no por el artículo 16 de la misma Ley , que regula la sucesión procesal en la fase declarativa, partiendo de esta base, la solución tras el fallecimiento de uno de los ejecutados, y sin que conste la aceptación de la herencia por los herederos forzosos, no puede ser la de dirigir la ejecución contra estos como pretende la parte apelante. Esta solución choca con el principio de la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia del heredero que acepta y que establece el artículo 1003 del Código Civil (por la aceptación pura y simple o sin beneficio de inventario quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia , no solo con los bienes de esta sino con sus bienes propios). La solución en los casos de falta de aceptación, o cuando se desconozca la identidad de los herederos del ejecutado, es dirigir la ejecución contra la herencia yacente, lo que es una práctica habitual (....) En estos casos el artículo 798 LEC dice que "mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos el administrador de los bienes representará a la herencia en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante y ejercitará en dicha representación las acciones que pudieran corresponder al difunto hasta que se haga la declaración de herederos". Sobre la persona a la que corresponde la administración de la herencia el artículo 795.2 dice que se nombrará administrador al viudo o a la viuda (...). A falta de estos o si no tuvieren a juicio del tribunal la capacidad necesaria para desempenar el cargo, podrá el tribunal nombrar administrador a cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota, si loshubiere, o a un tercero. (...) El  fallecimiento de quien aparece como deudor en el título que lleva aparejada ejecución, que se produce antes de que se despache la ejecución, no produce los mismos efectos que cuando se demanda en un juicio declarativo a alguien que ya ha fallecido. En este segundo caso se impone declarar la nulidad de lo actuado porque no puede seguirse un juicio contra un demandado que ya ha fallecido al tiempo de interponerse la demanda. Pero en el primer caso no hace falta un nuevo título que complete aquel en el que figura como deudor quien ha resultado fallecido. El título que sirve para dar comienzo a la ejecución es el mismo, y al acreedor no se le puede imponer la carga de saber si quien figura como deudor en el título lo sigue siendo, porque haya fallecido, o simplemente porque ha transmitido la deuda a un tercero. Lo único que cambia es la persona contra la que puede despacharse ejecución, y esta persona dispondrá a partir del momento en el que se dirige la ejecución contra ella de todos los medios de defensa que corresponda a la parte ejecutada. De hecho el artículo 538.1.1o coloca en primer lugar entre las personas contra las que puede despacharse ejecución a "quien aparezca como deudor en el título ejecutivo", y el artículo 540 regula los efectos de la sucesión de una forma bien distinta a como lo hacen los artículos 16 y siguientes, dentro estos del libro I de las disposiciones relativas a los juicios civiles. El artículo 16 sí precisa que "cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio la persona (s) que sucedan al causante podrían seguir ocupando en dicho juicio la misma posición que este a todos los efectos", lo que implica que la sucesión debe tener lugar mientras el juicio está pendiente. Y el artículo 17 al tratar de la sucesión inter vivos también comienza diciendo "cuando se transmita pendiente un juicio (...)". Sin embargo, el artículo 540, que regula el mismo supuesto para el proceso de ejecución, no distingue según que la sucesión se haya producido en el curso de la ejecución, o antes de que la misma se haya abierto. Es más la misma previsión que hace el artículo 538.2.2 cuando dice que solo podrá despacharse ejecución frente a (...)"quien sin figurar como deudor en el título ejecutivo responda personalmente de la deuda por disposición legal (...)" induce a pensar que el artículo 538 se reserva para los casos en los que la ejecución se despacha directamente contra la persona del heredero, y el artículo 540 para los casos en los que la intervención del heredero se produce o se constata a posteriori. Por todo ello la sucesión procesal debe producirse sin retrotraer las actuaciones el momento inicial de la ejecución." (AAP TF 1263/2011, Sección 3ª, de fecha 4/11/11, que hace suyos los razonamientos contenidos en AAP B,Sección 3ª, de fecha 2/02/07).

No obstante, también se dan casos controvertidos: (Indico las posturas mayoritarias en la Jurisprudencia menor o las que considero que son las más correctas):

1- Juicio cambiario: AAP O 901/2011, Sección 1ª, de fecha 10/11/11: "No comparte esta Sala los razonamientos de la Juzgadora de Primera Instancia, no sin reconocer que estamos en presencia de una cuestión controvertida, con argumentos sólidos en defensa de una u otra posición. No existe en nuestro ordenamiento una regulación clara de la herencia yacente, aunque existen numerosas referencias a ella en los art. 965 , 966 , 967 , 1020 y 1934 del Código Civil . La Jurisprudencia la considera como una masa o comunidad de interesados en el caudal hereditario que sin ser una persona jurídica se le atribuye capacidad para ser parte y capacidad procesal (S. 14.05.1971 , 15.06.82 , 16.09.85 y 11.04.00 entre otras). Debe recordarse que la capacidad para ser parte se reconoce a entidades sin personalidad jurídica como la Comunidad de Propietarios, señalando la sentencia antes citada, de 11 de Abril de 2000 que la Jurisprudencia ha indicado que la herencia está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses. En relación al proceso cambiario mantiene este criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 1.04.2011".

2-  En cuanto a la competencia territorial del juicio cambiario, AAP B 222/2005, Sección 19ª, de fecha 14/01/05: dado que el art. 51.2 de la LEC establece que los entes sin personalidad podrán ser demandados en el domicilio de sus gestores o en cualquier lugar en que desarrollen su actividad. Y que al ser la herencia yacente un patrimonio transitoriamente sin titular conforme al art. 6.1.4º de la LEC , ante el desconocimiento de quienes pudieran ser llamados a la sucesión de su herencia parece adecuado recurrir al domicilio de su última residencia, señalado por la parte demandante ( art. 50.2 de la LEC ). Además, el AAP IB 117/2011, Sección 5ª, de fecha 1/04/11: señala que "Si  bien se comparte lo argumentado por el juzgador de instancia en orden a que la competencia para conocer del procedimiento cambiario se rige por el criterio imperativo del domicilio del demandado, conforme expresamente dispone el artículo 820 en relación con el artículo 54.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que determina, en consecuencia, la falta no sólo de competencia territorial sino igualmente la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de un procedimiento  cambiario dirigido contra un demandado con domicilio fuera de España, no obstante se ha de tener en cuenta que en el caso y como bien argumenta la parte recurrente, los demandados no son los posible herederos del finado, sino la herencia yacente del fallecido, a quien conforme determina el artículo 6.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le reconoce y admite que pueda figurar como término subjetivo de la relación jurídico-procesal pudiendo en consecuencia adoptar la posición de demandado en un determinado proceso, en cuanto masa o comunidad de interesados en relación con el caudal hereditario otorgándoseles, a tales fines limitados y transitorios, una consideración unitaria. Ello motiva que haya de ser llamados al proceso los desconocidos herederos interesados en tal herencia yacente, salvo los supuestos en los que hubiera sido otorgada la representación de la herencia por el testador o existiese administrador oportunamente nombrado en proceso sucesorio, pero no altera la condición de parte, que como expresamente establece el artículo 6.1.4ª se atribuye al patrimonio y no al representante o a los posibles herederos. La herencia yacente , concebida como un patrimonio sin sujeto, no puede ser personificada y a los efectos de ser llamada a un proceso, se establece en el artículo 7.5 que habrán de comparecer en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren, pero precisamente porque la condición de parte se atribuye al patrimonio en si mismo, no cabe confundir su domicilio, en el caso, el último domicilio del finado, con el personal de su representantes, máximo si se tiene en cuenta que aún cuando se identifica a posibles herederos del finado, no existe constancia alguna de que estos hayan aceptado expresa o tácitamente la herencia , señalando al efecto la doctrina que la herencia yacente es la situación en que se encuentran los bienes, derechos y obligaciones del causante desde la apertura de la sucesión hasta la aceptación por todos los llamados a ser herederos. TERCERO.- En consecuencia, siendo competentes, con carácter general, los tribunales españoles para conocer de las demandas entabladas cuando el demandado tenga su domicilio en España, conforme determina el artículo 22.2 LOPJ, y en el caso el Juzgado de Primera Instancia de Palma, por tener su domicilio dentro del territorio que comprende su partido judicial procede, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de las posibles cuestiones de competencia que pudieran plantearse por la parte demandada, la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la resolución recurrida, sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Monitorio: AAP GI 649/11, Sección 2ª, de fecha 10/06/11: "Suscitada en el presente procedimiento monitorio la posibilidad o no de acudir a él en reclamación de cuotas comunitarias adeudadas a la Comunidad de Propietarios en el caso de que la parte demandada sea la Herencia Yacente e Ignorados Herederos de la titular de un elemento independiente y privativo, cuyas cuotas comunitarias se mantienen impagadas desde el fallecimiento de aquella, conviene destacar que no es unánime el criterio de las Audiencias Provinciales a la hora de decidirse sobre la cuestión y desde luego este Tribunal no puede compartir el criterio de alguna de las resoluciones que se citan en el recurso, pues el procedimiento monitorio finaliza por conversión en un juicio declarativo cuando el deudor comparezca y se oponga a la petición monitoria; mientras que si no se da esa oposición, se despacha ejecución. Y en el seno de esta ejecución forzosa que proseguirá conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales, con la limitada oposición prevista en su lugar, se da la particularidad de que se cierra el paso al deudor ejecutado, a un ulterior proceso ordinario en que se reclame la devolución de lo que pudiera obtenerse en la ejecución derivada del monitorio , art. 816.2 LEC, coherente con la doble oportunidad de defensa que asiste al deudor. De acuerdo con ello, resulta fundamental la identificación del deudor y del domicilio de este para que pueda ser efectivo el requerimiento de pago como elemento determinante en este procedimiento especial, de manera que si nos encontramos en un supuesto como el presente en el cual no se conocen herederos a los que poder formular el requerimiento de pago, el cual difícilmente puede dirigirse a la herencia yacente carente de administrador en el cual personalizar la intimación económica, nos encontramos con que la inactividad obvia de estos ignorados deudores y del patrimonio hereditario, ha de desembocar en la ejecución coactiva del crédito como si hubiese sido declarado de manera definitiva e irrevocable en una sentencia firme de condena y pasando a ser considerado como cosa juzgada. Si la petición inicial de este procedimiento exige que sea identificado el deudor y se indique el domicilio o domicilios o lugar de residencia donde pueda ser hallado, y que se acredite el previo requerimiento de pago al deudor moroso en el caso de certificaciones de impago de cantidades debidas, en concreto de cuotas de Comunidades de propietarios, parece claro que tratándose de cuotas devengadas con posterioridad al fallecimiento de la titular del piso, no se le pudo requerir de pago a la misma. Tampoco a los herederos que por ignorados se desconoce su identidad y domicilio; y por último tampoco a la herencia yacente carente de albacea o administrador a quien efectuar eficazmente el requerimiento de pago. SEGUNDO.- En consecuencia, en un caso como el presente, de admitir el trámite monitorio en los términos que propone la parte recurrente, pasaríamos directamente a la ejecución ante la obvia ineficacia del requerimiento de pago como requisito previo, efectuado a los ignorados herederos o herencia yacente en el inmueble propiedad de la fallecida, con la particularidad de que no se habrán presentado ante el Tribunal los documentos fehacientes en que conste la sucesión y con la consecuencia práctica de desembocar inexorablemente en el embargo del piso en unas condiciones que colocan a sus eventuales titulares en imposibilidad fáctica de consignar el importe de la deuda para enervar su realización y defender sus posibles derechos ante un trámite de este tipo, lo cual no queda subsanado por la previsión de notificación en el domicilio del deudor o en su caso por edictos que contempla el art. 815.2 LEC para el supuesto de reclamación de cuotas comunitarias, pues en todo caso la Ley exige un requerimiento de pago personal que no se da cuando se desconoce quien es el deudor, lo mismo que su domicilio o residencia, cual aquí ocurre; y ha de concluirse que si bien no se está negando capacidad para ser parte a la herencia yacente , cuando el art. 6.4º en relación con el art. 7.5 de la misma norma se la reconoce, lo que hace el órgano "a quo" es considerar la técnica monitoria impropia para reclamar en los supuestos de irreal requerimiento de pago ante la situación generada, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros procedimientos no tan expeditivos para proceder al ejercicio de la acción de reclamación a través de una fase declarativa que el presente procedimiento especial no tiene, suscribiendo por eso este Tribunal el criterio del órgano "a quo" que tal y como ocurre refiere que no se puede requerir de pago a una herencia yacente , sino a sus representantes o herederos, los cuales han de estar identificados como requisito mínimo para la efectividad natural del proceso, sin que sea el Juzgador quien deba requerir a la parte para que aporte certificados de últimas voluntades o identifique al administrador de la herencia".

O también,  AAP Lugo, Sección 1ª, de 3 de Julio de 2008 al decir que "si bien el artículo 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que sean parte en el proceso ante los Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios que carezcan transitoriamente de titular, lo que es indudable que pueda llevarse a cabo en un juicio declarativo ordinario citando a la herencia yacente como demandada al ser dicha herencia yacente un patrimonio transitoriamente sin titular, tal cuestión debe decaer cuando estamos ante un procedimiento especifico y privilegiado como es el monitorio con unas formalidades especiales dirigidas a obtener el pago de una deuda, siendo por su transcendencia de enorme importancia el requerimiento de pago que se hace al deudor para que pague o se oponga y teniendo como consecuencia de esa falta de pago o de oposición la creación de un título ejecutivo por lo que es necesario que el deudor sea claramente designado para evitar indefensión y alteración de la normativa legal. Por ello, dado que en el presente caso pese a que se le dio un plazo al acreedor por que indicara la persona contra la que se dirigió el procedimiento monitorio apercibiéndole del archivo de las actuaciones en caso contrario, dicho acreedor no lo hizo, por lo que era procedente la inadmisión de la demanda y el archivo de las actuaciones".

4.- Jura de cuentas: AAP C 127/2006, Sección 5ª, de fecha 30/05/06: "El criterio expuesto no puede ser compartido por esta Sala, ya que, por un lado, el letrado reclamante, que no está obligado a conocer la identidad y domicilio de los herederos de su clienta fallecida, por lo cual hace saber al Juzgado su desconocimiento a los efectos oportunos, identifica suficientemente, con los únicos datos de los que dispone, a la parte demandada, en su calidad de deudora de los honorarios cuyo pago solicita, como la herencia yacente y los desconocidos e inciertos herederos de Doña xxx, de manera que, por la persona de la causante, no puede dudarse de cuál es la masa patrimonial concretamente concernida por la reclamación. Por otra parte, no existe razón o norma alguna que excluya la aplicación de las disposiciones generales en materia de comunicación judicial ( arts. 149 y ss. de la LEC), que en principio rigen todos los procedimientos civiles, a un procedimiento ejecutivo y sumario como es el previsto en el art. 35 de la LEC, obligando al actor a acudir a un proceso declarativo en el que se plantearía el mismo problema de comunicación a la parte demandada. No concurre, pues, ningún obstáculo en este caso para que prosiga el procedimiento y se realice la citación edictal interesada por el apelante, una vez practicadas por el Juzgado las averiguaciones sobre el domicilio a las que se refiere el art. 156 de la LEC, de acuerdo con lo prevenidoven el art. 164 de la misma Ley. (En igual sentido, AAP A 12/2006, Sección 5ª, de fecha  10/0106). No obstante, no estoy de acuerdo personalmente con esta postura. El mismo razonamiento que el contenido en los monitorios debería servir para las juras de cuentas

Concurso del deudor principal e incidencia respecto del fiador solidario

Vamos a examinar la cuestión consistente en si el ejecutante puede instar ejecución contra el fiador solidario, pese a la declaración en concurso del deudor principal, y además, en qué medida afecta el convenio que pueda haberse alcanzado en el procedimiento concursal, a la obligación asumida en su día por el fiador.

El AAP M 16692/2012, Sección 11ª, de fecha 15/10/11, al tratar de la naturaleza de la fianza solidaria, pone de manifiesto que: "el Código Civil dice en el artículo 1.822 señala que: "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro". Es decir, se remite al régimen de las "obligaciones mancomunadas y de las solidarias", entre cuyos preceptos vemos el art. 1.144 que dispone: "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo." Y esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en el régimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza. Se convierte así la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, pues pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común. Así lo ha declarado desde hace tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo como recoge la STS Sala 1ª de 3 febrero 1990 EDJ 1990/1012: "al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal. Las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 1962 y 7 de febrero de 1963, declaran al efecto que en la fianza solidaria con el deudor, dicha modalidad de fianza tiene carácter autónomo y, por tanto, puede ejercitarse, sin necesidad de excusión, por el acreedor contra los fiadores (obligaciones solidarias entre codeudores)". Este auto señala que la declaración en concurso del deudor, con la consiguiente suspensión de la Ejecución en que sea parte el concursado, no implica para nada la suspensión de la ejecución respecto de los fiadores solidarios que también sean coejecutados en dicha ejecución.

El AAP M 16781/2012, Sección 13ª, de fecha 14/09/12, señala que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 1144 del Código Civil ,reconoce al acreedor el "ius electionis"y el "ius variandi"en caso de hallarse incurso en un procedimiento concursal el deudor afianzado - Sentencias de 24 de enero y 19 de diciembre de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 22 de julio de 2002 , 27 de febrero de 2004 , 24 de octubre de 2005 y 7 de noviembre de 2007 -. Esta situación aparece actualmente resuelta por el artículo 135 de la Ley 22/2003, de 9 de julio. Y el AAP M 14388/2012, Sección 8ª, de fecha 17/09/12, dispone, haciendo referencia a la STS 22/07/02:  tiene declarado esta Sala que "el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor" ( STS 3 10-6-99 en recurso 3123/94 ); así como que "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal" ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 . ". La sentencia de 19 de diciembre del mismo año rechazó que la inclusión del demandante en la lista de acreedores de la suspensión de pagos del deudor afianzado supusiera novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario, razonando que, "por un lado, la presentación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del demandante, aquí recurrido, en la lista de acreedores de la misma, por el crédito objeto de litis, no entraña novación alguna de dicho crédito, el que se mantiene subsistente con sus caracteres originarios o congénitos, y, por otro, la reclamación formulada por el acreedor contra la deudora principal para el pago de la deuda (aunque sea a medio de su inclusión en la lista de acreedores del expediente de suspensión de pagos) no le impide que simultánea o posteriormente pueda dirigirse contra los demás deudores solidarios mientras no resulte cobrada la deuda por completo, conforme establece el art. 1144 CC , que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, dada la condición de deudor solidario que tiene el recurrente en su calidad de avalista de la deudora principal, a lo que ha de añadirse que no ya la mera suspensión de pagos, sino ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de la obligación de los fiadores del mismo

Por su parte, el AAP  GR 566/2012, Sección 3ª, de fecha 31/10/12, al tratar de la incidencia del convenio concursal respecto de la fianza, dispone que " como señala la STS de 7 de mayo de 2009, "La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se vé alterada ni permite la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores , ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989, 16 de noviembre de 1991, 10 de abril de 1995, 8 de enero de 1997, 17 de septiembre de 1997, 22 de julio de 2002. La sentencia de 14 de junio de 2004 , citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos «no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si este no cobra total o parcialmente la deuda». A su vez, la sentencia de 17 de septiembre de 2002 reitera, también con abundante cita de sentencias anteriores, que «el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de este entrar en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval». La sentencia de 22 de julio de 2002 , también con cita de numerosas sentencias, reitera que la suspensión de pagos no afecta a los fiadores solidarios y el convenio «no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno». Por otra parte, la de 20 de diciembre de 2002 advierte que según doctrina jurisprudencial, para la aplicación del articulo 1.851 del Código Civil se requiere convenio explícito  con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago. Tal sentencia no hace más que reiterar lo que ya declaró la de 30 de diciembre de 1998 en el sentido de que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil, es decir, la extinción de la fianza. También, las de 8 de octubre de 1986 y 29 de octubre de 1991 destacan que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza. Tales sentencias no se refieren al convenio de la suspensión de pagos, sino al acuerdo o convenio entre acreedor y deudor principal, sin consentimiento del fiador." Es más, esta misma Sentencia añade, como Doctrina legal, que "el convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la «espera») y ello no provocará la aplicación del articulo 1.851 del Código Civil con la consiguiente extinción de la fianza", y añade "el convenio en la suspensión de pagos, hoy concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a esta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación" , y citando el art.135 .2 de la L.C ., recuerda que "La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido, lo que no deja clara la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil debiendo mantenerse la doctrina de esta Sala que aquí se reitera en el sentido expresado." En la misma línea ya se pronunciaron la A.P. de Madrid (Sec. 13ª) en Auto de 17 de febrero de 2012 , citando las Sentencias de la Sección 1ª de Barcelona de 14 de diciembre de 2010 , citando la de la misma Audiencia (Sec. 9ª) de 30 de abril de 2010 ; la A.P. de Valencia (Sec. 11ª) en Auto de 31 de marzo de 2009 ; y el Auto de 28 de septiembre de 2007 de La Rioja. A estas resoluciones cabe añadir, entre las últimas, la SAP de Burgos (Sec. 3ª) de 20 de enero de 2012 , que declara que "en todos los casos en los que el fiador no tiene el beneficio de excusión, el acreedor puede obtener el reconocimiento por el importe íntegro del crédito - artículos 1.822, 1.831-1,2,3 y 4 del Código Civil -." ; el Auto de la A.P. de Castellón (Sec. 3ª) de 13 de enero de 2012 , señalando que "ni la inclusión en la lista de acreedores, ni tampoco el eventual compromiso que pudiera contenerse en el convenio equivale al pago, total o parcial, de la deuda avalada." ; y el Auto de la A.P. 4 de Barcelona (Sec. 17ª) de 17 de mayo de 2012 , que vuelve a reseñar que "La declaración de concurso, con los efectos jurídicos que ello conlleva, afecta única y personalmente al concursado y no hay ninguna norma que prevea, nuevamente en contra del criterio de los recurrentes, que tales efectos, particularmente el de la suspensión o paralización de las ejecuciones de carácter singular, se extiendan contra otros sujetos, incluso en el caso de que se trate de personas especialmente vinculadas al concursado. Antes al contrario, el art. 87 de la Ley Concursal reconoce de forma expresa la posibilidad de iniciar y mantener ejecuciones singulares contra, como sucede en este caso, los fiadores solidarios del concursado con absoluta independencia del proceso concursal . La interpretación que propugnan los recurrentes -y que entendemos inasumible- supondría, como acertadamente indica el juzgador de primer grado, desnaturalizar la función que la fianza cumple en el tráfico económico-jurídico. Ello conduce a desestimar el segundo de los motivos de apelación invocados. Pues bien, para el conocimiento de las ejecuciones singulares que se sigan contra los fiadores solidarios de una persona física o jurídica en situación de concurso, que, insistimos, son independientes del propio proceso concursal , es claro que no resulta competente el juez del concurso que extiende su competencia, con carácter exclusivo y excluyente, para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado (art. 8 de la LC ), pero no para el conocimiento de las ejecuciones seguidas contra personas distintas del propio concursado."
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Tasaciones de costas, pluralidad de partes y parte plurisubjetiva

Se plantea en ocasiones la cuestión de determinar cuántas tasaciones hay que practicar, para el caso de que haya pluralidad de partes o pluralidad de coligantes condenados y/o favorecidos por la condena en costas,  y cómo  aplicar el límite de 1/3. En primer lugar, hay que diferenciar la pluralidad de partes, de la  parte plurisubjetiva.

Así, tal y como razona el AAP Madrid, Sección 28ª, de fecha 5/02/10: "SEGUNDO.- Ignora el auto recurrido que la resolución de la que trajo causa el pronunciamiento condenatorio en costas se pronunciaba sobre pretensiones completamente diferenciadas, que se habían articulado en sendas solicitudes incorporadas a demandas completamente distintas planteadas por personas diversas asistidas de su propia representación y defensa, que, por mor de lo establecido en el artículo 73.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debieron acumularse, acumulación que no produce otros efectos que los señalados en el artículo 71.1 del mismo cuerpo legal, esto es, la discusión en un solo procedimiento y resolución única, lo que en modo alguno supone la integración subjetiva en una sola parte , manteniendo por el contrario cada uno de los promotores de los expedientes acumulados plena autonomía para la defensa de sus respectivas pretensiones, las cuales, a su vez, permanecen incólumes y ameritan un pronunciamiento diferenciado, aún cuando sobre todas ellas deba decidirse en una sola resolución como consecuencia de la acumulación. En esas circunstancias, desde el punto de vista subjetivo, nos encontramos, ante un proceso con pluralidad de partes, situación esta completamente distinta del proceso con parte plurisubjetiva, con correlativo reflejo en el supuesto de pronunciamiento condenatorio en costas, pues, mientras que en el primer caso debe haber un pronunciamiento de este tipo en relación con cada una de las pretensiones acumuladas (y así debe interpretarse, en su caso, un pronunciamiento formulado en términos generales como el que en el caso en examen concurre) y con destinatario único y diferenciado, en el segundo caso hay un pronunciamiento único en costas con pluralidad de destinatarios, siendo en este segundo supuesto y no en el primero donde cabe plantear el carácter solidario o mancomunado del crédito resultante a favor del litigante favorecido por el pronunciamiento en cuestión. Resulta clásica en este punto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1992, que resolvió en los siguientes términos: ". La acumulación de autos y de acciones es la manifestación más clara de los principios de congruencia y de economía procesal, pero no inciden sobre el concepto de parte y su individualidad, ni son elementos suficientes, por sí mismos, para convertir un proceso con varias partes en otro con una parte plurisubjetiva (.) La condena en costas es un crédito entre partes, pues bien, la propia naturaleza de este crédito desmonta el argumento de la impugnación por cuanto parte es aquel que pide o contra quien se pide y como tal actúa en el proceso en defensa de su propio interés, y de forma independiente, aunque pueda tener, con otros, cierta similitud en los fines. Por eso, todos los que se constituyen en parte pueden ser sujetos activos o pasivos de la condena en costas. (.) La existencia de varias partes, con recursos distintos e independientes implica la condena a cada una de las vencidas, aunque entre ellos existan fines relativamente coincidentes. Tales condenas, como créditos independientes deben hacerse efectivos frente al gravado con ellos, sin que los intereses concurrentes que entre ellos puedan existir impongan minoración, ni causa de extinción del crédito. "En igual sentido el TS señala en sentencia de 21 de noviembre de 2000 , que: "Si varios actores o demandados designan un Letrado que dirija sus actuaciones procesales en una cuestión litigiosa en la que están involucrados, puede entenderse establecida una relación solidaria entre ellos por razón del fin común perseguido ( artículo 1137 del Código Civil ), pero esa solidaridad no trasciende a la contraparte en el litigio, opera en las relaciones cliente- Letrado"..

No obstante, como se ha indicado en otro post, no es este el criterio que se va consolidando, sino el de considerar que en materia de pluralidad de partes (y no sólo parte plurisubjetiva), de no contener pronunciamiento expreso la sentencia acerca de la solidaridad, la condena en costas es mancomunada, sin perjuiucio de que entre los litigantes que conforman esa parte plurisubjetiva, la relación interna entre ellos es  solidaria

 En un proceso judicial, se pueden practicar tantas tasaciones judiciales como partes favorecidas por la condena en costas haya. Así, el AAP Madrid, Sección 8ª, de fecha  3/05/12 dispone que " la tasación de costas es un acto procesal que realiza el Secretario Judicial, generalmente, a instancia o petición de la parte o partes favorecidas o beneficiadas por la condena en costas . Por ello, no cabe hablar de una única tasación de costas, sino que puede haber tantas tasaciones de costas como partes beneficiadas por la condena a ellas. Por tanto, la existencia de una previa tasación de costas no implica, que no se puedan practicar nuevas tasaciones de costas, siempre y cuando se trate de partes diferentes. En este sentido el artículo 244., 1º de la LEC viene a establecer que una vez acordado el traslado al resto de las partes personadas de la tasación de costas practicada, no se admitirá la inclusión o adición de alguna o algunas partidas en la tasación de costas practicada. De tal forma que si la tasación de costas se practica en legal forma y se da traslado de la misma al resto de las partes personadas, no se permite su adición o modificación.  Sin embargo, el caso que nos ocupa, no es encuadrable en este supuesto, pues no se trata de modificar una  tasación de  costas ya practicada. En realidad se trata de practicar una nueva y distinta  tasación de costas, presentada por diferente parte, por diferentes conceptos y en distintos momentos procesales, siendo perfectamente válida y correcta la presentación de  tasaciones de  costas sucesivas en estos términos " (.....) "El derecho de crédito que comportan las costas es un derecho de crédito que tiene la parte favorecida por la condena en costas, frente a la parte condenada a su pago. Se trata, por ello, de un crédito de que tiene una parte frente a otra, y no el Letrado de una de las partes, frente al otro".

 El AAP M 5259/2008, Sección 20ª, de fecha 18/04/08 dispone que: " La procedencia de latasación de costas deriva del necesario cumplimiento y ejecución de un pronunciamiento de condena de una resolución judicial firme, que a la vez que otorga a una(s) de laspartes el derecho a reintegrarse de los gastos que le han ocasionado las actuaciones judiciales, impone a la condenada el correlativo deber de abonarlos, de manera que si ésta no cumple voluntariamente esa obligación, la favorecida está facultada para presentar minutadetallada de sus derechos y honorarios, al amparo del artículo 242 de la LEC. A la hora de proceder a la  tasación y pago de las costas procesales en supuestos como el aquí analizado, en el que existen  varias partes favorecidas por el pronunciamiento de  costas, la posición acreedora y deudora en que legalmente se encuentran esas partes, ni obliga a las primeras a realizar unaactuación conjunta a la hora de solicitar su exacción, ni permite al órgano judicial actuar de oficio en tal sentido, por lo que pudiendo cada una de las acreedoras solicitarlas o no, y pudiendo igualmente la obligada abonar voluntariamente unas sí y otras no, cada solicitud deberá ser tramitada en la forma en que se haya presentado. Los principios de economía procesal y no agravación pecuniaria del obligado a pagar las costas no pueden prevalecer a los derechos reconocidos en una resolución judicial firme, máxime cuando está en manos del condenado a abonar las costas, hacer efectivos dichos principios, en primer lugar, cumpliendo voluntariamente la condena impuesta y evitando así al favorecido tener que reclamarlos judicialmente, e incluso, en caso de existir discrepancia, solicitando la parte condenada directamente que se requiera a todas las partes favorecidas a fin de que presenten sus correspondientes minutas y posibilitar así una única tasaciónen la que se comprendan la totalidad de los gastos debidos"

 Cuando son varias las partes procesales condenadas al pago de las costas, el importe de la condena deberá entenderse dividido entre cada parte procesal condenada cuando no se establezca, ni pueda establecerse la presunción de solidaridad y las partes condenadas al pago de las costas causadas lo habrán de realizar, frente a la parte contraria, por el importe en que se divida entre ellas el total de la condena ya tasada, sin perjuicio de la solidaridad y relación interna entre las personas físicas o jurídicas que puedan integrar cada parte procesal.

 Finalmente, como dice la jurisprudencia, si varios actores o demandados designan un letrado que dirija sus actuaciones procesales en una cuestión litigiosa en la que están involucrados, puede entenderse establecida una relación solidaria entre ellos por razón del fin común perseguido ( artículo 1.137 del Código civil), pero esa solidaridad no trasciende a la contraparte en el litigio, sino que opera en las relaciones cliente- letrado. Lo mismo cabe decir si varios actores o demandados apoderan a un mismo procurador que les represente. Por ello, ninguno de los acreedores por costas podrá exigir el pago por entero de las costas a uno solo de los condenados, pues el crédito ha de considerarse divisible y dividido por partes iguales (artículo 1.138 del Código civil), salvo que la sentencia hubiese dispuesto lo contrario.

Vid al efecto el excelente análisis que efectúa el AAP M 6790/2011, Sección 14ª, de fecha quince de abril de dos mil once, cuyo enlace dejo AQUÍ

 ¿ Y cómo se aplica el límite de un 1/3 cuando son varios los condenados en costas?

 Dispone la  SAP BI 2640/2009, Sección 3ª, de fecha 22/12/09:  "La interpretación es incorrecta y resulta contraria no solo al espiritu sino a la misma letra de la norma. El art. 394.3 LEC siguiendo lo ya establecido por el apartado cuarto del art. 523 LEC de 1881 , establece que el litigante vencido en costas "... solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento...". A pesar de que algún autor ha planteado las dudas sobre si la norma establece el límite respecto de los vencedores o de los vencidos, y además si la limitación es respecto de cada parte (individualmente considerada) o de cada posición, es lo cierto que la norma es clara cuando por un lado hace referencia al litigante vencido, al condenado en costas, y por otro al litigante que ha obtenido el pronunciamiento, es decir, al litigante vencedor de las costas que es el que en realidad obtiene algo a su favor, no el condenado en costas . Pero es que además va en relación con el espíritu y finalidad de la norma que, no es otro que evitar abusos en la cuantificación de las minutas cuando deben ser abonadas por la parte contraria. Claramente cuando la parte vencedora de las costas es una sola, como el supuesto que nos ocupa, y la parte vencida son varias personas, el límite a percibir por la minuta de honorarios es de 1/3 de la cuantía del proceso, que es un límite máximo que establece el legislador al estimar que, es proporcionado y adecuado que, tal minuta llegue a ascender a un 33/3333% de la cantidad que se está discutiendo en el proceso, y de esa forma estimar que el resarcimiento por esos costes del proceso es suficiente. De permitir que dicho porcentaje se aplicare por cada vencido individualmente considerado, llegaríamos al absurdo que, la parte vencedora no solamente se resarciría por encima de ese límite que el legislador ya viene a considerar unos honorarios excesivos e indirectamente adjudica dicho exceso a la propia parte vencedora, sino que, puede llegar incluso, a lucrarse indebidamente recibiendo por esa vía más de la suma de lo reclamado en el proceso y los gastos de abogado, como ocurriría por ejemplo en el supuesto que nos ocupa (constitución forzosa de una servidumbre de paso) de ser, por ejemplo, nueve los copropietarios del predio que se pretende sirviente. No ocurre lo mismo si son varios vencedores en costas de forma que cada uno de ellos pueden reclamar hasta ese límite aún cuando los condenados a su pago puedan sufrir sobre ello un exceso del límite, pero sin que se produzca enriquecimiento en la parte vencedora, la cual tiene derecho a resarcirse de tales gastos, pero hasta el límite legalmente establecido.".

 Para finalizar, tener presente que el límite de 1/3 se aplica sobre los honorarios+IVA. Si el IVA ya se considera que debe incluirse en costas, no puede escapar el control del 1/3 (SAP PO 375/2008, Sección 1ª, de fecha 14/02/08)

Costas: ¿Mancomunidad o solidaridad?

 Voy a tratar de sintetizar las diferentes posturas según la más reciente jurisprudencia:

El AAP M 16025/2012, Sección: 11, de fecha 28/09/12 pone de manifiesto que:  "La cuestión sometida ahora a la decisión de la Sala relativa al carácter solidario o mancomunado de la condena en costas, cuando no se expresa nada en el sentencia que impone tales costas, ha dado lugar a dos interpretaciones diversas, señalando la juzgadora que la condena sería solidaria al ser solidaria la condena impuesta a los demandados respecto del objeto del proceso, y siendo tesis de esta Sala la contraria, esto es, el carácter mancomunado de las costas a falta de imposición expresa de la solidaridad. Así:

1.-  La AP Guipúzcoa, sec. 2ª, en auto de 18-11-2011 señala: "La cuestión de si la condena en costas (obligación de origen procesal pero de indudable naturaleza civil) es mancomunada o solidaria no es pacífica en las resoluciones judiciales en supuestos en que, por no interesarse expresamente en la demanda que la misma fuera solidaria, la sentencia que las impone no establece esa naturaleza, pues la Ley de Enjuiciamiento civil no señala la naturaleza solidaria o mancomunada de la obligación al pago de las costas procesales. Los supuestos de pluralidad de partes no encuentran regulación normativa expresa por lo que a la naturaleza de la condena en costas respecta. No obstante, los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil , aunque referidos a obligaciones de negocios jurídicos, establecen la presunción «iuris tantum» de no solidaridad, esto es, la presunción de estimar mancomunada toda obligación a la que concurran varios acreedores o varios deudores, aunque la jurisprudencia ha admitido la solidaridad cuando la voluntad de las partes, la naturaleza del contrato o el interés jurídicamente protegido así lo reclame; desprendiéndose, además, de la redacción del aquellos preceptos, que el crédito o la deuda han de estimarse divididos en tantas partes como acreedores o deudores existan.  

2.- La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1956 , como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, sección 2ª, de 15 de septiembre de 1998, ya señaló: "la parte actora se limitó a solicitar la condena en costas de los demandados, sin añadir consideración alguna para adjetivar la imposición; y tanto el Juzgado como la Audiencia decidieron que fuera con carácter solidaria , lo que entraña una condición gravosa para el que de ellos sea solvente, si se da la circunstancia que el otro carece de bienes; y como según el art. 1.137 del C. Civil , la obligación contraída por varios deudores es mancomunada cuando expresamente no se pacta la solidaridad , resulta patente que la condena de costas con carácter solidario , cuando así no se interesa, no puede ser aplicada", añadiendo la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que "este criterio ha sido mantenido reiteradamente por nuestra jurisprudencia en los casos en que existe pluralidad de partes y condena en costas a las mismas, de modo que esta debe hacerse a ambas litigantes referidos en la parte que les corresponda ( SS.TS. de 15 de octubre de 1.992 , de 6 de julio de 1.992 , y de 25 de julio de 1.993 ) Aplicando lo anterior, hemos de concluir que cuando son varias las partes procesales condenadas al pago de las costas, el importe de la condena deberá entenderse dividido entre cada parte procesal condenada cuando no se establezca, ni pueda establecerse la presunción de solidaridad y las partes condenadas al pago de las costas causadas lo habrán de realizar por el importe en que se divida entre ellas el total de la condena ya tasada, sin perjuicio de la solidaridad y relación interna entre las personas físicas o jurídicas que puedan integrar cada parte procesal.

3.-Y la AP Asturias, sec. 4ª, A 21-6-2010: "....faltando pronunciamiento específico en la resolución que impuso la condena en costas a varios obligados la regla general es que rige la mancomunidad entre éstos, siendo cierto, como apunta la Juez a quo, que la jurisprudencia matiza que dicho criterio ha de ceder ante el de solidaridad en determinadas circunstancias -que los obligados actúen como una única parte bajo la misma representación o defensa o dándose entre ellos una comunidad jurídica de objetivos manifestada por una conexión interna..."

Sigue señalando el AAP M 16025/2012:  "Como anticipamos este es también el criterio de la Sala. Así, en la resolución del rollo 195/07 decíamos: "....consideraciones sobre la determinación del carácter de la condena en costas que trae su origen en la ejecución provisional 94/03, en la que ha existido una pluralidad de personas que se han visto gravadas por dicho pronunciamiento y nada se ha dicho expresamente en cuanto al carácter con el que deben asumir dicha condena, cuestión sobre la que existen dos posturas enfrentadas: la mantenida por la parte beneficiada por la condena en costas, que considera esta obligación solidaria, pudiéndose, por tanto, exigir a cualquiera de las partes el abono total de la tasación de costas, y la propugnada por el auto recurrido y asumido por los apelados, que entiende que tal obligación es mancomunada, por lo que no se puede despachar la ejecución al dirigirse la misma únicamente contra 7 de los condenados. Conforme recoge la STS 11 de febrero de 1992 , todos los que se constituyen en parte pueden ser sujetos activos o pasivos de la condena en costas (en igual sentido STS de 11 de abril de 1992 ), implicando la existencia de varias partes la condena a cada una de las vencidas, aunque entre ellas existan fines relativamente coincidentes. El carácter con el que han de hacer frente estas partes a tan citadas costas en estos supuestos, es decir mancomunada o solidariamente no es cuestión pacífica, no obstante va reafirmándose, en el ámbito judicial, la solución ofrecida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de abril de 1994 , que fija como regla general la condena mancomunada cuando la sentencia nada dice sobre el reparto de las costas, estimando que, para que sea solidaria, es necesario que la obligación principal tenga un cierto matiz solidario, que la parte actora solicite tal declaración de solidaridad en el suplico de su demanda y que el órgano jurisdiccional se pronuncie, expresamente, sobre ello en sentencia, vedando la posibilidad de que, a falta de semejante pronunciamiento en sentencia, en ejecución se imponga la solidaridad, criterio plenamente compatible con el art. 1.137 del Código Civil y seguido, entre otras por las sentencias de la AP Asturias, de 5 de marzo de 1995 , de Alicante, de 12 de marzo de 1999 , por el auto de la de Barcelona, (sec. 1ª), de 8 de febrero de 2000 , resolución esta última que lleva a cabo un exhaustivo análisis del problema, afirmando que: "La falta de regulación del carácter de la obligación del pago de las costas permite afirmar que, a pesar de su origen procesal, esta constituye en sí misma una obligación puramente civil, ya que al ser una consecuencia ligada por la ley a la causación de un proceso sin éxito es independiente de lo que haya constituido el fondo del proceso y de las reglas que lo rigen, consecuentemente, la obligación de pago de las costas a que ha sido condenada una parte está sometida a las normas que regulan las obligaciones en el Código Civil y concretamente a la regla general de exclusión de la solidaridad contenida en el artículo 1.137 "; razonamiento que pone de manifiesto lo que cada vez con más fuerza se produce: la diferenciación entre el carácter de la condena principal y el de las costas, línea plenamente compatible con el criterio seguido por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de noviembre de 2000 , afirma que: "Si varios actores o demandados designan un Letrado que dirija sus actuaciones procesales en una cuestión litigiosa en la que están involucrados, puede entenderse establecida una relación solidaria entre ellos por razón del fin común perseguido ( art. 1.137 Cód. civ .), pero esa solidaridad no trasciende a la contraparte en el litigio, opera en las relaciones cliente-Letrado. Ninguno de los acreedores por costas le podrá exigir el pago por entero de las costas a aquélla, pues el crédito ha de considerarse divisible por partes iguales ( art. 1.138 Cód. Civil ), Salvo que la sentencia hubiese dispuesto lo contrario", criterio también predicado por la STS. de 6 de junio de 2001 , que solo mantiene la solidaridad cuando siendo varias las personas que actúan como litigantes, ya sean demandantes o demandados, recurrentes o recurridos, lo hacen como única parte, debiendo convenir que nada obsta, desde el punto de vista jurídico, al diferente tratamiento de la condena principal y la condena en costas, siendo buena muestra de ello, la normativa que rige en el proceso penal, en el que el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , expresamente establece la mancomunidad en la condena en costas y ello pese a que en los supuestos de coautoría, en aquellos casos en que se genere responsabilidad civil, esta tiene un neto carácter solidario ( artículo 116.2 del Código Penal )."

Este razonamiento también se contiene en autos de otras AP (vid al efecto, AAP SS 893/2011, Sección 2ª, de fecha 18/11/11)

 Por su parte, el AAP J 231/2009, Sección 2ª, de fecha 13/03/09 señala que: "Los supuestos de pluralidad de partes no encuentran regulación normativa por lo que a la condena en costas respecta y la cuestión de si la condena en costas (obligación de origen procesal pero de indudable naturaleza civil) es mancomunada (por partes iguales o cabezas o por partes desiguales conforme a su participación o interés en el litigio) o solidaria no es pacífica en las resoluciones judiciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª, de 1 de julio de 2005 , que defiende el criterio general de que la condena en costas tiene el carácter de obligación mancomunada y no solidaria, recoge, al igual que su sentencia anterior de 11 de noviembre de 2004, las siguientes posturas:

 a) "Una línea doctrinal y que siguen algunas sentencias del Tribunal Supremo como las de 8 de julio de 1988 , 3 de junio de 1992 y 27 de septiembre de 1999 , entre otras, considera que cuando estamos en presencia de obligaciones solidarias la condena al pago de las costas debe tener ese carácter. Esta última resolución razona esta postura en que la condena en costas no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento;

b) Una segunda postura considera que debe reputarse solidaria en todo caso, con independencia de la naturaleza de la obligación, tomando como base criterios prácticos o utilitarios, exponiendo que esta condena no perjudica al vencido pues si estuviera él solo en ese lado de la relación jurídico-procesal vendría obligado a pagar todas las costas del contrario o bien, con argumentos jurídicos, por entender que se acomoda mejor al principio del vencimiento y a la naturaleza procesal y no sustantiva de las misma;

 c) Por último, una tercera postura, que esta Sala considera como la más acertada, es la expuesta por el apelante y que defiende su carácter mancomunado, en base al argumento de que no puede presumirse la solidaridad en las obligaciones plurisubjetivas, pues la regla general es la mancomunidad. Este último argumento, es el que el Tribunal Supremo - STS 16-10-07 - viene esgrimiendo cuando se demanda a varios y se acoge la pretensión frente a alguno de ellos, pues la obligación de éstos frente al actor se limita a la parte que le corresponde, de tal manera que éste ha de soportar parte de sus gastos. No encontramos motivos para establecer un criterio diferente cuando se demanda a varios en obligaciones mancomunadas y cuanto éstas son solidarias. La condena en costas tiene un fundamento puramente procesal y nada tiene que ver con las características del derecho sustantivo que se invoca, sino con la posición que adopte en el proceso cada parte. De ahí que se impongan en función a la postura procesal y atendiendo únicamente a esta situación. Piénsese en el supuesto de una obligación solidaria en que el demandado se allana y no se le imponen las costas como ejemplo de que lo determinante no es la naturaleza de la obligación, sino la conducta en el proceso".

El problema se agrava en supuestos en que por no interesarse expresamente en la demanda que la misma fuera solidaria, la sentencia que las impone no establece esa naturaleza, pues la Ley de Enjuiciamiento civil no señala la naturaleza solidaria o mancomunada de la obligación al pago de las costas procesales. Aún se agrava más, en el supuesto del litisconsorcio pasivo necesario porque esa situación es incompatible con las obligaciones solidarias, de modo que no puede darse la extensión de la solidaridad a la condena en costas. En el sentido expuesto, la STS de 21-11-00 , declara que el acreedor de las costas no puede exigir su pago por entero a la parte condenada, ya que el crédito ha de considerarse divisible por partes iguales, y así lo expresa el artículo 1.138 Cc , con la salvedad, claro está, de que la sentencia hubiese dispuesto lo contrario. En el mismo sentido, la SS. del TS de 22-2-01 , al examinar un supuesto, en el que existiendo una pluralidad de demandados, resultan absueltos algunos de ellos, declara que en aplicación del principio del vencimiento, procede la condena de los demandados al pago en la parte a ellos correspondiente de las costas causadas a los actores en primera instancia y si bien es cierto que la STS de 27-9-99 , recoge la facultad del Juzgador de instancia para establecer la solidaridad de la condena al pago de las costas procesales".
 

Finalmente, y a modo de conclusión, el ATS 12687/2007, Sección 1ª, de fecha 16/10/07, dispone que: "PRIMERO.- El argumento básico de los recurrentes condenados en costas radica en que la condena a los varios recurrentes no es solidaria, sino mancomunada y lo sintetiza el siguiente párrafo literal: Las razones para impugnar expresamente la tasación de costas es porque se están girando tantas minutas como recurrentes hay en el procedimiento de referencia cuando jurisprudencialmente (TS.1ª, S. 21-11-2000, TS. 1ª S 6-6-2001) se ha venido estableciendo que cuando a la obligación de pago son condenados varios demandados, ha de aplicarse la regla general del artículo 1137 del Código civil, es decir la no presunción de solidaridad, dato que la condena en costas aunque sea una obligación que tiene un origen estrictamente procesal tiene una indudable naturaleza civil, que además es independiente de su obligación principal. SEGUNDO.- Efectivamente es así, pero con matices. Han sido cuatro las partes recurrentes: una, formada por los señores Juan Ignacio y Joaquín ; otra, por los señores Pedro Francisco y Luis ; la tercera, uno solo, el señor Adolfo ; la última, por la entidad "Cousa". Todos ellos condenados en costas, en forma mancomunada, como se mantiene en la impugnación de la tasación. Dentro de dos de las partes, formada por varias personas, entre ellas sí que se produce solidaridad, lo que nadie discute. Pero cada parte recurrente, las cuatro, están obligados al pago de forma mancomunada. Y precisamente por ello, la parte beneficiaria de las condenas en costas ha presentado cuatro minutas y se han practicado cuatro tasaciones de costas; si hubiera habido solidaridad -como ocurre con las personas que integran una sola parte recurrente- bastaría con una sola minuta".

Jura de cuentas, caducidad de la instancia y prescripción de la acción

El Auto de la Sala de lo Civil del TS 56/2014, Sección 1ª, de fecha 7/01/14, dispone que: "Según examinó esta Sala en el auto de trece de febrero de dos mil siete , las características propias del procedimiento de jura de cuenta conducen a reconocerle un carácter incidental, en cuanto encaja en el concepto de incidente, entendido como lo hace el primer inciso del artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y también como se dedujera del párrafo primero del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de mil ochocientos ochenta y uno), es decir, un procedimiento en dependencia inmediata con un pleito principal. Estas características son: (i): que se presupone siempre un proceso anterior; (ii) que los sujetos legitimados activamente son los abogados y procuradores que han intervenido en el proceso precedente; (iii) que la integración del sujeto pasivo y del objeto vienen, igualmente, determinados por el proceso anterior; (iv) que la comprobación de los presupuestos y requisitos para su admisión y el examen de las posibles excepciones e impugnaciones -a excepción del pago o en algunos supuestos de prescripción- han de hacerse en relación con el pleito anterior; (v) que la clase de resolución que en la LEC ha elegido el legislador para su conclusión adopta la forma de auto; (vi) que lo decidido en este trámite, como norma, no tiene efectos de cosa juzgada, en cuanto puede promoverse un juicio posterior; (vii) que la competencia funcional para su tramitación corresponde al órgano que conoció del proceso anterior; y (viii) que la propia sistemática seguida para la regulación del procedimiento se sitúa entre las disposiciones relativas a la intervención de abogados y procuradores y no dentro de los procesos especiales. 

La doctrina del Tribunal Constitucional abona esta idea cuando en la sentencia del Tribunal Constitucional 110/2003 , declara que «en los procedimientos de jura de cuenta no se trata de proteger intereses subjetivos o personales en provecho de los profesionales legitimados para promoverlos, sino de que las obligaciones que como cooperadores con la Administración de Justicia han cumplido dentro del proceso, tengan dentro del mismo el cauce adecuado para reintegrarse de los gastos y contraprestaciones [...] lo que permite abreviar el procedimiento para su reintegro dentro del mismo proceso en el que se han producido y ante el mismo juzgador que ha de resolver»

Por lo que respecta a la caducidad, señala el Auto TS 11501/2013, Sección 1ª, de fecha 10/12/13: "la doctrina de la Sala establece que el artículo 237 LEC determina el abandono de la instancia en toda clase de juicios si, pese al impulso de oficio, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años estando el pleito en primera instancia, o en el de un año, si estuviese pendiente de segunda instancia o de casación. Esta Sala (AATS de 13 de febrero de 2007 , con cita del de 27 de febrero de 2006 , y de 5 de mayo de 2009 , 22 de junio de 2010, RC n.º 1438/1997 , 8 de noviembre de 2011, RC n.º 118/2007 , 13 de julio de 2010 , RIPC n.º 2343/2005 , entre otros) se ha pronunciado a favor de la aplicación de este precepto a las solicitudes de Jura de Cuentas , pues aunque los artículos 34 y 35 de la vigente LEC , como antes el artículo 411 LEC de 1881 , no fijan un límite temporal para su presentación, la naturaleza incidental de la Jura de cuentas respecto del procedimiento principal del que trae causa exige que la cuestión de la caducidad se examine con referencia a dicho procedimiento, además de que "pensar que el silencio de la LEC al respecto supone que no existe ese límite temporal puede resultar absurdo al intérprete, en cuanto se contradice con la propia justificación de su existencia, si el legislador establece un trámite privilegiado, afectado por el principio de sumariedad, en atención, precisamente, a posibilitar el cobro inmediato, resulta una conclusión ilógica pensar que pueda ser promovido en cualquier momento posterior al litigio, sine die".

Ahora, bien, ¿qué sucede con la jura de cuentas que está ya en fase de ETJ?  Este mismo Auto del TS aclara que " Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida en Autos, entre otros, de fechas 14 de mayo de 2013, recurso nº 590/2008 y 11 de junio de 2013, recurso nº 516/2010 , que la previsión que se efectúa por el artículo 239 LEC 1/2000 , como deriva de la propia literalidad de su párrafo segundo, excluye la operatividad de la caducidad de la instancia, en los procesos de ejecución tal y como son entendidos por la LEC -según exige la interpretación sistemática de esta norma- es decir, aquellos iniciados por una demanda ejecutiva que da lugar al proceso de ejecución que prosigue, según esta norma, hasta obtener el cumplimiento de lo acordado, de forma semejante a lo que previera el art. 418 LEC 1881 , con referencia a las actuaciones de ejecución dada la distinta configuración de los procesos que en aquélla se contemplaba. El procedimiento privilegiado para la exacción de la minuta detallada del procurador, o de los honorarios del letrado, regulados en los arts. 34 y 35 LEC , habitualmente llamado « jura de cuentas », no da lugar a un proceso de ejecución ni constituye la apertura de actuaciones ejecutivas, por la evidente razón de que en ella no se persigue la ejecución de lo decidido en la resolución que concluye el proceso principal, sino la satisfacción de los honorarios o derechos de los profesionales intervinientes en éste frente a su propio cliente o poderdante. De manera que no cabe invocar el art. 239 LEC 1/2000 como fundamento de la improcedencia de aplicación del instituto de la caducidad de la instancia en la jura de cuentas"

 La caducidad constituye en modo anormal de terminación del proceso a consecuencia de la inactividad de las partes como manifestación de su desinterés en su prosecución, que tiene un fundamento subjetivo, constituido precisamente por la presunción de abandono de la pretensión, y otro objetivo, cual es la necesidad de evitar la excesiva prolongación de los procesos y su incidencia negativa en el principio de seguridad jurídica (AAP M 5780/2011, Sección 18ª, de fecha 3/05/11). Como ha señalado la doctrina, al comentar el artículo 236 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la caducidad en la instancia es " un modo de extinción o conclusión del proceso a causa de la inactividad de las partes durante el tiempo establecido por la Ley - art. 237 LEC - " y tiene su fundamento " en el principio de seguridad jurídica, y tiene por finalidad no permitir que la pendencia de la litis se prolongue durante un tiempo indefinido (AAP M 13892/2011, Sección 11ª, de fecha 18/11/11).

 Ahora bien, el que no haya lugar a la petición de jura de cuentas, por caducidad de la instancia, lo es sin perjuicio de las acciones que le pueda corresponder al letrado/procurador ejercitar en la vía civil, como expresa siguiendo esta doctrina el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sta de 10 de noviembre de 2009, "con independencia de que el crédito del procurador sigue latente en tanto no se produzca la prescripción y por tanto puede reclamarlo en el procedimiento civil correspondiente". Y es que, tal y como recalca el Tribunal Supremo, en su Auto de 4 de mayo 2010, el  concepto de caducidad en la instancia y el de prescripción de la acción, son conceptos jurídicos distintos con efectos también distintos habida cuenta que la caducidad en la instancia afecta únicamente al proceso mismo, poniendo fin al mismo, y no al plazo para el ejercicio de la acción, acción que, en su caso, podrá ser ejercitada mientras el plazo de prescripción no haya transcurrido. La caducidad  es controlable de oficio, no así la prescripción, que debe ser alegada por la parte (ATS de 13/02/07). El plazo de prescripción es el de 3 años que establece el articulo 1967-1 del C.C.