Vamos a examinar la cuestión consistente en si el ejecutante puede instar ejecución contra el fiador solidario, pese a la declaración en concurso del deudor principal, y además, en qué medida afecta el convenio que pueda haberse alcanzado en el procedimiento concursal, a la obligación asumida en su día por el fiador.
El AAP M 16692/2012, Sección 11ª, de fecha 15/10/11, al tratar de la naturaleza de la fianza solidaria, pone de manifiesto que: "el Código Civil dice en el artículo 1.822 señala que: "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro". Es decir, se remite al régimen de las "obligaciones mancomunadas y de las solidarias", entre cuyos preceptos vemos el art. 1.144 que dispone: "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo." Y esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en el régimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza. Se convierte así la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, pues pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común. Así lo ha declarado desde hace tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo como recoge la STS Sala 1ª de 3 febrero 1990 EDJ 1990/1012: "al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal. Las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 1962 y 7 de febrero de 1963, declaran al efecto que en la fianza solidaria con el deudor, dicha modalidad de fianza tiene carácter autónomo y, por tanto, puede ejercitarse, sin necesidad de excusión, por el acreedor contra los fiadores (obligaciones solidarias entre codeudores)". Este auto señala que la declaración en concurso del deudor, con la consiguiente suspensión de la Ejecución en que sea parte el concursado, no implica para nada la suspensión de la ejecución respecto de los fiadores solidarios que también sean coejecutados en dicha ejecución.
El AAP M 16692/2012, Sección 11ª, de fecha 15/10/11, al tratar de la naturaleza de la fianza solidaria, pone de manifiesto que: "el Código Civil dice en el artículo 1.822 señala que: "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro". Es decir, se remite al régimen de las "obligaciones mancomunadas y de las solidarias", entre cuyos preceptos vemos el art. 1.144 que dispone: "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo." Y esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en el régimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza. Se convierte así la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, pues pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común. Así lo ha declarado desde hace tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo como recoge la STS Sala 1ª de 3 febrero 1990 EDJ 1990/1012: "al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal. Las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 1962 y 7 de febrero de 1963, declaran al efecto que en la fianza solidaria con el deudor, dicha modalidad de fianza tiene carácter autónomo y, por tanto, puede ejercitarse, sin necesidad de excusión, por el acreedor contra los fiadores (obligaciones solidarias entre codeudores)". Este auto señala que la declaración en concurso del deudor, con la consiguiente suspensión de la Ejecución en que sea parte el concursado, no implica para nada la suspensión de la ejecución respecto de los fiadores solidarios que también sean coejecutados en dicha ejecución.
El AAP M 16781/2012, Sección 13ª, de fecha 14/09/12, señala que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 1144 del Código Civil ,reconoce al acreedor el "ius electionis"y el "ius variandi"en caso de hallarse incurso en un procedimiento concursal el deudor afianzado - Sentencias de 24 de enero y 19 de diciembre de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 22 de julio de 2002 , 27 de febrero de 2004 , 24 de octubre de 2005 y 7 de noviembre de 2007 -. Esta situación aparece actualmente resuelta por el artículo 135 de la Ley 22/2003, de 9 de julio. Y el AAP M 14388/2012, Sección 8ª, de fecha 17/09/12, dispone, haciendo referencia a la STS 22/07/02: tiene declarado esta Sala que "el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor" ( STS 3 10-6-99 en recurso 3123/94 ); así como que "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal" ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 . ". La sentencia de 19 de diciembre del mismo año rechazó que la inclusión del demandante en la lista de acreedores de la suspensión de pagos del deudor afianzado supusiera novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario, razonando que, "por un lado, la presentación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del demandante, aquí recurrido, en la lista de acreedores de la misma, por el crédito objeto de litis, no entraña novación alguna de dicho crédito, el que se mantiene subsistente con sus caracteres originarios o congénitos, y, por otro, la reclamación formulada por el acreedor contra la deudora principal para el pago de la deuda (aunque sea a medio de su inclusión en la lista de acreedores del expediente de suspensión de pagos) no le impide que simultánea o posteriormente pueda dirigirse contra los demás deudores solidarios mientras no resulte cobrada la deuda por completo, conforme establece el art. 1144 CC , que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, dada la condición de deudor solidario que tiene el recurrente en su calidad de avalista de la deudora principal, a lo que ha de añadirse que no ya la mera suspensión de pagos, sino ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de la obligación de los fiadores del mismo
Por su parte, el AAP GR 566/2012, Sección 3ª, de fecha 31/10/12, al tratar de la incidencia del convenio concursal respecto de la fianza, dispone que " como señala la STS de 7 de mayo de 2009, "La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se vé alterada ni permite la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores , ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989, 16 de noviembre de 1991, 10 de abril de 1995, 8 de enero de 1997, 17 de septiembre de 1997, 22 de julio de 2002. La sentencia de 14 de junio de 2004 , citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos «no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si este no cobra total o parcialmente la deuda». A su vez, la sentencia de 17 de septiembre de 2002 reitera, también con abundante cita de sentencias anteriores, que «el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de este entrar en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval». La sentencia de 22 de julio de 2002 , también con cita de numerosas sentencias, reitera que la suspensión de pagos no afecta a los fiadores solidarios y el convenio «no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno». Por otra parte, la de 20 de diciembre de 2002 advierte que según doctrina jurisprudencial, para la aplicación del articulo 1.851 del Código Civil se requiere convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago. Tal sentencia no hace más que reiterar lo que ya declaró la de 30 de diciembre de 1998 en el sentido de que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil, es decir, la extinción de la fianza. También, las de 8 de octubre de 1986 y 29 de octubre de 1991 destacan que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza. Tales sentencias no se refieren al convenio de la suspensión de pagos, sino al acuerdo o convenio entre acreedor y deudor principal, sin consentimiento del fiador." Es más, esta misma Sentencia añade, como Doctrina legal, que "el convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la «espera») y ello no provocará la aplicación del articulo 1.851 del Código Civil con la consiguiente extinción de la fianza", y añade "el convenio en la suspensión de pagos, hoy concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a esta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación" , y citando el art.135 .2 de la L.C ., recuerda que "La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido, lo que no deja clara la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil debiendo mantenerse la doctrina de esta Sala que aquí se reitera en el sentido expresado." En la misma línea ya se pronunciaron la A.P. de Madrid (Sec. 13ª) en Auto de 17 de febrero de 2012 , citando las Sentencias de la Sección 1ª de Barcelona de 14 de diciembre de 2010 , citando la de la misma Audiencia (Sec. 9ª) de 30 de abril de 2010 ; la A.P. de Valencia (Sec. 11ª) en Auto de 31 de marzo de 2009 ; y el Auto de 28 de septiembre de 2007 de La Rioja. A estas resoluciones cabe añadir, entre las últimas, la SAP de Burgos (Sec. 3ª) de 20 de enero de 2012 , que declara que "en todos los casos en los que el fiador no tiene el beneficio de excusión, el acreedor puede obtener el reconocimiento por el importe íntegro del crédito - artículos 1.822, 1.831-1,2,3 y 4 del Código Civil -." ; el Auto de la A.P. de Castellón (Sec. 3ª) de 13 de enero de 2012 , señalando que "ni la inclusión en la lista de acreedores, ni tampoco el eventual compromiso que pudiera contenerse en el convenio equivale al pago, total o parcial, de la deuda avalada." ; y el Auto de la A.P. 4 de Barcelona (Sec. 17ª) de 17 de mayo de 2012 , que vuelve a reseñar que "La declaración de concurso, con los efectos jurídicos que ello conlleva, afecta única y personalmente al concursado y no hay ninguna norma que prevea, nuevamente en contra del criterio de los recurrentes, que tales efectos, particularmente el de la suspensión o paralización de las ejecuciones de carácter singular, se extiendan contra otros sujetos, incluso en el caso de que se trate de personas especialmente vinculadas al concursado. Antes al contrario, el art. 87 de la Ley Concursal reconoce de forma expresa la posibilidad de iniciar y mantener ejecuciones singulares contra, como sucede en este caso, los fiadores solidarios del concursado con absoluta independencia del proceso concursal . La interpretación que propugnan los recurrentes -y que entendemos inasumible- supondría, como acertadamente indica el juzgador de primer grado, desnaturalizar la función que la fianza cumple en el tráfico económico-jurídico. Ello conduce a desestimar el segundo de los motivos de apelación invocados. Pues bien, para el conocimiento de las ejecuciones singulares que se sigan contra los fiadores solidarios de una persona física o jurídica en situación de concurso, que, insistimos, son independientes del propio proceso concursal , es claro que no resulta competente el juez del concurso que extiende su competencia, con carácter exclusivo y excluyente, para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado (art. 8 de la LC ), pero no para el conocimiento de las ejecuciones seguidas contra personas distintas del propio concursado."
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